臺灣新北地方法院103年度訴字第599號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　103年度訴字第599號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

陳泓霖

選任辯護人

江東原律師

　　　　　　趙政揚律師

　　　　　　李岳洋律師

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第7584號），本院判決如下：

主文

事實

一、陳泓霖知悉可發射金屬具有殺傷力之空氣槍，係槍砲彈藥刀械管制條例列管之槍枝，非經主管機關許可，不得持有，竟於民國99年、100 年間某日（起訴書誤載為102 年8 月間某日），在新北市土城區金城路2 段某處，向某真實姓名年籍不詳之成年男子，各以新臺幣（下同）10,000元、8,000 元，購入具殺傷力之西班牙GAMO廠製CFX Royal 型空氣長槍（棕色、槍枝管制編號：0000000000號）、俄羅斯Baikal廠製MP-514K 型空氣長槍（黑色、槍枝管制編號：0000000000號）各1 枝，自斯時起迄103 年2 月20 日 上午9 時30分許，將上揭空氣長槍放置其位於新北市○○區○○路000 巷0 弄00號住處頂樓之櫃子中，而未經許可持有之。嗣經警於 103年2 月20日上午9 時30分許，持臺灣新北地方法院核發之搜索票在上址合法執行搜索時，始為警查獲並扣得上揭空氣長槍2 枝，始悉上情。

二、案經基隆市警察局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查被告陳泓霖與其選任辯護人及檢察官就本院所引用之各項供述證據，均表示沒有意見，同意作為本案證據而有證據能力（見本院卷第36頁正反面、第120 頁反面），且本院審酌該等證據作成時，並無何干擾或違反、不當取供之情形存在，認以之作為證據應屬適當，復經本院於審判程序中逐一提示、朗讀並告以要旨（見本院卷第198 頁反面至第200 頁反面），揆諸前揭說明，本院所引用之各項供述證據自均具有證據能力。

二、又本案所引用之各項非供述證據，業經本院於審判程序中依法踐行調查證據程序，檢察官及被告與其選任辯護人復不爭執各該證據之證據能力，且亦查無應依法排除證據能力之情形，是各該非供述證據自具有證據能力，併予敘明。

貳、實體方面：

一、訊據被告陳泓霖固坦承於上揭時、地持有上揭空氣長槍2 枝，並為警查扣等情，惟矢口否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，辯稱：伊係為驅離居家附近之野狗，而在路邊店面購買扣案空氣長槍2 枝，並作為觀賞使用，購買時老闆稱係合法，伊雖持有該2 枝空氣槍，但不知道該2 枝空氣長槍均具有殺傷力，不具有主觀上犯意云云，辯護人辯護意旨略以：被告係於路邊公開店面購買上揭空氣長槍2 枝，且係放置於起居室並未上鎖，未特意藏匿之，另被告就上揭空氣長槍均係搭配塑膠BB彈使用，不知道上揭空氣長槍2 枝具有殺傷力，被告無主觀上犯意云云。經查：

㈠ 被告前在新北市土城區金成路2 段某處，向真實姓名年籍不詳之成年男子，各以10,000元、8,000 元之代價，購入棕色西班牙GAMO廠製CFXRoyal型空氣長槍、黑色俄羅斯Baikal廠製MP-514K 型空氣長槍各1 枝後，而未經許可持有之，並將之藏放在其位於新北市○○區○○路000 巷0 弄00號住處頂樓之櫃子中，嗣於103 年2 月20日上午9 時30分許，為警持搜索票前往搜索，當場查獲上開空氣長槍2 枝等情，迭據被告於警詢、偵訊及本院準備及審理程序中坦承不諱，並有本院103 年度聲搜字第376 號搜索票1 紙及扣案空氣長槍照片共12張在卷可參（見偵查卷第17頁、第10頁、第15頁），以及扣案之上開空氣長槍2 枝可資佐證，堪認屬實。又被告於本院103 年7 月25日準備程序中始自承係於99年、100 年間購入上揭扣案之空氣長槍2 枝，而非偵查中所稱於102 年 8月購入等語綦詳（見本院卷第35頁反面），參酌斯時被告選任辯護人亦在場，且所述持有槍枝之時間較長，罪責較重，反不利自己，堪認被告於本院準備程序中所述應係經其深思熟慮後方為之供述，則被告此部分供稱其係於99年、100 年間購入上揭空氣長槍2 枝之事實，尚值採信。

㈡ 其次，扣案之上開空氣長槍2 枝經送內政部警政署刑事警察局鑑定，該局以檢視法、性能檢驗法、動能測試法進行鑑驗，認①送鑑空氣槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號），係口徑5.5mm 空氣長槍，為西班牙GAMO廠製CFX Royal 型，槍號為04-1C-000000-00 ，以彈簧帶動活塞壓縮氣體為發射動力，經以鉛彈測試3 次，其中鉛彈（口徑5.5 mm、0.937g）最大發射速度為204 公尺／秒，計算其動能為19.4焦耳，換算其單位面積動能為81.6焦耳／平方公尺；②送鑑空氣槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號），係口徑4.5mm 空氣長槍，為俄羅斯Baikal廠製MP-514K 型，槍號為0000000000，以彈簧帶動活塞壓縮氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3 次，其中彈丸（直徑4.406 mm、重量0.354g）最大發射速度為150 公尺／秒，計算其動能為3.98焦耳，換算其單位面積動能為26.1焦耳／平方公尺，有該局103 年4 月28日刑鑑字第0000000000號鑑定書暨所附照片14張1 份在卷可稽（見偵查卷第35頁至第38頁反面），又依上開鑑定書所附殺傷力之相關定義及數據所載：「殺傷力定義：依據司法院秘書長81 年6月11日秘台廳（二）字第06985 號函釋示：殺傷力的標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準。殺傷力相關數據：依日本科學警察所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳／平方公尺，則足以穿入人體皮肉層；本局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳／平方公尺，則足以穿入豬隻皮肉層；美國軍醫總署定義：彈丸撞擊動能達58呎磅（約為78.6焦耳），則足以使人喪失戰鬥能力。」，足認上開扣案空氣長槍2 枝均具有殺傷力甚明。

㈢ 至被告及其選任辯護人雖辯稱：被告係在位於新北市土城區金城路2 段之玩具店，向吳敏燦購買上揭空氣長槍2 枝，並有向吳敏燦洽詢過，確認屬不具殺傷力未違法之空氣槍後始購買，被告主觀上並不知悉扣案之空氣長槍2 枝具有殺傷力云云。惟查，證人吳敏燦於本院審理時到庭證述：伊約於100 年間，在新北市土城區金城路貨櫃屋內經營玩具BB槍買賣，伊有公開擺設販賣過西班牙GAMO廠製CFX 型空氣長槍，但不確定本件扣案之該枝棕色西班牙GAMO廠製CFX 型空氣長槍是否係伊所賣出，另扣案之黑色空氣長槍，伊沒印象有賣過，這種塑膠外殼的較少人買，伊所販賣的西班牙GAMO廠製CFX Royal 型空氣長槍均合法，沒有殺傷力，現在販售價格約係15,000元，以前賣「20,000元」、「30,000元」，槍身上記載「CAL.」代表什麼伊不知道，「5.5 」是指口徑5.5 mm，「.22 」是英吋，「2J」是2 焦耳，就是臺灣所稱的20焦耳以內，可以打鉛彈或BB彈，但打鉛彈比較準，原廠設計就是打鉛彈，販售時視客人需不需要而給原廠紙盒，但都會教客人如何使用、操作、保養，並試打鋁板給客人看，打下去只會有凹痕代表沒有殺傷力，才符合20焦耳以內的規定，伊認識韜寶公司的業務蔡逸洺，有向他進貨過，但蔡逸洺業務範圍遍及全省，伊也未必只向蔡逸洺任職的進口商進貨，故是否係向蔡逸洺購買本件扣案之棕色西班牙GAMO廠製CFX 型空氣長槍伊無法確定，伊販售前都會檢查外觀，伊不確定哪種槍型有因搜索檢驗過而貼有條碼，伊所出售貼有條碼的槍枝，可能係檢驗合格伊沒撕掉就賣給客人，另伊沒有幫客人改槍等語綦詳（見本院卷第194 頁反面至第198 頁反面），足徵本件扣案之上開具有「殺傷力」之空氣長槍2 枝，是否確係證人吳敏燦販售予被告乙事已值存疑，無法據此推論被告係自公開店面購入該空氣槍2 枝而不知有殺傷力。復參以本件扣案之西班牙GAMO廠製CFX Royal 型空氣長槍（棕色、槍枝管制編號：0000000000號），槍枝上原具槍枝管制編號0000000000號貼紙，雖係另案被告蔡逸洺、呂子玄前於99年3 月3 日為警查獲，並經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認以金屬彈丸測試3 次，其中彈丸（口徑5.5 mm、 0.93g）最大發射速度為60公尺／秒，計算其動能為1.6 焦耳，換算其單位面積動能為6.7 焦耳／平方公尺，而不具殺傷力一節，有該局99年4 月9 日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份附卷可佐（見偵查卷第38之1 頁至第40頁），而另案被告蔡逸洺業經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以99年度偵字第8526號為不起訴處分確定，亦有該案不起訴處分書1 份在卷可憑（見偵查卷第59頁至第61頁），足徵本件扣案之西班牙GAMO廠製CFX Royal 型空氣長槍（棕色、槍枝管制編號：0000000000號），原屬不具殺傷力之空氣長槍，卻已由不詳之人改造為具有殺傷力，至為顯然，然證人吳敏燦既一再證稱伊並未販售違法具殺傷力之槍枝予客人一情，業如前述，則該空氣長槍是否確係經證人吳敏燦向上游廠商之一即另案被告蔡逸洺購入後再轉賣予被告，誠值存疑，自無從作為對被告上開辯詞有利之佐證甚明。

㈣ 再者，被告先於103 年2 月20日警詢時供稱：伊約於「1 年前」，在新北市土城區金城路上某店家購買上揭空氣長槍 2枝，該時伊有洽詢老闆有無違法，老闆稱沒有殺傷力未違法伊才購買，該2 把空氣槍都放在家觀賞，沒有持槍犯案云云；又於103 年5 月28日偵訊時供陳：伊於「102 年8 月間」購入上揭空氣長槍2 枝，不知道該空氣槍2 枝有殺傷力，伊有問過老闆，老闆稱合法伊才購買云云；再於本院103 年 7月25日準備程序中供稱：伊於「3 、4 年前」，在土城金城路2 段2 巷對面的鐵皮屋，向綽號「阿燦」的吳敏燦購買扣案之空氣槍2 枝，因為伊家後面有個菜圃，野狗會來菜圃，是想買來「驅離野狗用」云云；復於本院104 年3 月11日審理程序中供稱：伊在店內買槍時，就是單純只是要「買回去玩」，沒有拿來犯案，購入槍枝只是要觀賞用，不是要拿去犯案，買來也只有放在家裡頂樓云云（見偵查卷第4 頁至第6 頁、第54頁正反面，本院卷第35頁反面、第201 頁反面至第202 頁），綜觀被告歷次就購入上揭空氣長槍2 枝經過情節之所述，就購入時間、動機緣由等細節先後陳述不一，矛盾互見，其上開所辯情詞已難予輕信。另被告於103 年2 月20日上午9 時30分許，為警持搜索票搜索其位於新北市○○區○○路000 巷0 弄00號之住處時，係在上址頂樓（即4 樓）之櫃子內起出黑色手提箱、咖啡色袋子各1 個，除在黑色手提箱內發現本件扣案之俄羅斯Baikal廠製MP-514K 型空氣長槍（黑色、槍枝管制編號：0000000000號）1 枝，在咖啡色袋子內發現本件扣案之西班牙GAMO廠製CFX Royal 型空氣長槍（棕色、槍枝管制編號：0000000000號）1 枝之外，並在咖啡色袋子之側袋內取出1 盒鉛彈，以及在上址3 樓之電腦桌旁櫃子內放置有多罐BB彈、漆彈等節，均業經本院勘驗當日執行搜索時之蒐證錄影光碟無訛（見本院卷第122 頁至第129 頁、第147 頁至第160 頁），堪認被告係將上開空氣長槍2 枝擺放於家中頂樓櫃子內，而非明顯僅供觀賞、隨手可得把玩之處，實與其前開辯稱購入上開空氣長槍2 枝以供觀賞、把玩之說詞，顯不相符，且若非其所持有之空氣長槍2 枝具有殺傷力，豈有將該等空氣槍藏放於其居所中較為隱密、較少使用之頂樓儲藏室櫃內之理？被告前開置辯情詞顯與常情相悖。此外，被告同時持有可搭配上揭空氣長槍使用之鉛彈、BB彈、漆彈，且數量非少，警方於上址頂樓櫃內之咖啡色袋子中查獲本件棕色西班牙GAMO廠製CFX Royal 型空氣長槍1 枝時，發現該袋子之側袋內即有鉛彈1 盒可供搭配使用，此由前開證人吳敏燦證稱該槍型原廠之設計即係搭配鉛彈使用等語可證（見本院卷第197 頁反面），益徵被告對各式玩具槍、空氣槍之性能、構造及用法均有相當程度之了解，則被告對其所持有收藏即扣案空氣長槍2 枝之發射動力是否已達到可能傷害人體之程度，自必較常人知之甚詳，主觀上亦應有所認識，尚難就扣案之空氣長槍2 枝均具有殺傷力一事諉為不知。況且，依被告自承：伊購入上揭空氣長槍2 枝係為驅離野狗等語明確（見本院卷第35頁反面），足見被告於購入之初，對於扣案之空氣長槍2 枝之構造及發射動能強弱程度，已有相當程度瞭解，應認其主觀上知悉扣案之空氣長槍2 枝具有殺傷力甚明。是被告及其選任辯護人前開置辯情詞，均委無可採。

㈤ 綜上所述，被告前開置辯情詞顯屬臨訟卸責之詞，不足採信。是本件事證業臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

㈠ 按持有槍砲為長時間之繼續，乃行為之繼續而非狀態之繼續，故如未受允准，持有槍砲而無正當理由之行為持續長時間，於終止持有前，均在其犯罪行為實施中。其間法律縱有變更，其行為既繼續至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用之問題（最高法院95年度台上字第2250號判決、75年度台上字第3370號判決意旨可資參照）。經查，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條於100 年1 月5 日修正公布增訂第6 項之規定，並自同年月7 日生效施行，然本件被告係自99年、100 年間某日起迄103 年2 月20日為警查獲之時止，未經許可無正當理由持有本案空氣槍2 枝，屬行為之繼續，則其持有空氣槍之犯罪行為終了時，係在槍砲彈藥刀械管制條例第8 條修正公布並生效施行之後，揆諸前揭說明，自應逕行適用修正後即行為時之新法，毋庸為新舊法比較，先予敘明。

㈡ 是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有可發射金屬具有殺傷力之空氣槍罪。

㈢ 按非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，故其持有槍砲彈藥刀械時，該罪雖告成立，但其完結，須繼續至持有行為終了時為止。同時地被查獲持有二種以上之槍砲彈藥刀械，有可能係初始即同時地持有之，亦有可能係先後持有而僅同時地被查獲。於最初即同時地持有之情形，如持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若持有二不相同種類之客體（如同時地持有手槍及子彈，或同時地持有槍砲彈藥刀械管制條例所定不同條項之槍枝，如手槍及改造槍枝），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯。至先後持有而僅同時地被查獲者，雖亦併有同時持有之情形（即二持有行為重疊部分），仍應視其持有之初之犯意如何，憑以判斷其先後所犯持有行為，究屬數罪併罰，抑或應論以連續犯而以一罪論（指行為發生在刑法第56條修正前者）（最高法院96年度台上字第6417號判決意旨可資參照）。查本件被告所持有之扣案上開空氣長槍 2枝，既均為可發射金屬具有殺傷力之空氣槍，種類相同，縱客體有數個，揆諸前揭說明，仍為單純一罪。又查被告於99年、100年間某日購入上揭空氣長槍2枝，迄103年2月20日為警查獲之時止，其間之持有空氣槍行為，揆諸前揭說明，屬繼續犯，僅成立一罪。

㈣ 按刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用（最高法院104 年度第6 次刑事庭會議決議參照）。查被告前因賭博案件，於102年10月15日經本院以102 年度易字第1107號判決各判處有期徒刑2 月、2 月，應執行有期徒刑3 月確定，並於102 年11月11日易科罰金執行完畢，此有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可考，是被告於受徒刑執行完畢後5 年內，故意分別犯本件有期徒刑以上之罪，核屬累犯，應依刑法第47條第1 項加重其刑。至被告另因違反期貨交易法等案件，經臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官以96年度偵字第11793 號等提起公訴，現仍由最高法院以104 年度台上字第550 號判決撤銷原判決而發回臺灣高等法院更審中，而該案起訴書所載犯罪時間為94年12月至95年間，係在上揭判決確定日（即102 年10月15日）之前，則若該案嗣經判決有罪並科處有期徒刑，得與上開已執行之有期徒刑3 月併合處罰，然此僅係執行方法之問題，不能推翻被告所犯為數罪之本質，自不影響上開有期徒刑3月已執行完畢之事實，本件仍得論以累犯，附此敘明。

㈤ 又被告雖未經許可持有可發射金屬具有殺傷力之空氣槍2 枝，其持有具殺傷力空氣槍之行為雖有害於整體社會治安、秩序，惟被告購入上揭空氣槍2 枝僅係供觀賞、把玩、驅離野狗之用，並未持用於其他犯罪等情，業據被告自承在卷（見偵查卷第5 頁，本院卷第35頁反面、第201 頁反面至第202頁），此外，復查無證據足以證明被告曾持上揭空氣長槍更犯他罪，則被告持有之初既非出於危害社會治安之不法目的，亦無其他積極證據足證被告確有其他不法目的或犯罪意圖，被告所為對社會治安後續潛在之危險性顯較低，且其中扣案之俄羅斯Baikal廠製MP-514K 型空氣長槍（黑色、槍枝管制編號：0000000000號），經送鑑驗認該槍發射彈丸單位面積動能為26.1焦耳／平方公尺，與前開所述殺傷力標準數值相距不遠，該槍之危害性亦較低，復空氣槍之殺傷力亦與一般改造手槍有所差距，是被告與一般擁槍自重者顯有不同，難以相提並論，應認本案情節尚屬輕微，爰依槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第6 項之規定，減輕其刑，並依法先後加減之。

㈥ 爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知具殺傷力之空氣長槍係法令列管之違禁物，竟漠視法令貿然購入該等空氣槍而無正當理由持有之，其所為對社會整體治安、秩序產生潛在性之危害，被告所為應予非難，並參酌被告犯後否認犯行之態度；惟兼衡被告所持之空氣槍2 枝雖均具有殺傷力，但其中1 枝發射動力非高，且被告持有該空氣長槍2 枝之動機非出於不法目的，持有時間尚可，復未持該等空氣槍更犯其他犯罪，未生實害，其所為對社會安全之危害程度亦尚可，衡以其國中肄業之智識程度、無業而經濟狀況為小康（參調查筆錄受詢問人欄之基本資料），另參酌其素行、犯罪動機、目的、手段、情節等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。

㈦ 扣案可發射金屬具有殺傷力之空氣長槍2 枝（槍枝管制編號：0000000000號、0000000000號），均屬違禁物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第38條第1 項第1 款之規定併予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第6 項，刑法第11條前段、第47條第1項、第42條第3 項、第38條第1 項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官侯驊殷到庭執行職務。

刑事第十二庭審判長法 官 楊仲農

附錄本案論罪科刑法條全文：槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

第一項至第三項之未遂犯罰之。

犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。