臺灣新北地方法院103年度易緝字第84號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　 103年度易緝字第84號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

林宏宇

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101 年度少連偵字第64號），被告於本院行準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，經本院合議庭裁定改依簡式審判程序進行，判決如下：

主文

事實

一、林宏宇與黃義峰（業經本院101 年度易字第3898號判決有期徒刑4 月確定）均明知愷他命亦係衛生福利部（改制前為行政院衛生署，下同）所公告之第三級管制藥品，除依藥事法相關規定製造之針劑外，係屬藥事法第20條第1 款所稱未經核准擅自製造之偽藥，未經許可，不得轉讓，因林宏宇於民國101 年8 月7 日晚間，欲在新北市○○區○○路000 號「卡莫汽車精品旅館」301 室舉辦個人慶生派對，並以電話或社群網站「臉書」邀集友人到場參加，竟共同基於轉讓偽藥愷他命之犯意聯絡，先由林宏宇於101 年8 月6 日某時許，在臺北市中山區長春路某酒店內，向姓名年籍不詳之成年人以新臺幣（下同）1 萬4,000 元之價格，購入淨重約50公克之偽藥愷他命1 包，以供隔天參加慶生派對之人施用。林宏宇購得上開愷他命後，旋即交由黃義峰保管，並指示黃義峰將上開愷他命分裝成10小包（即每包5 公克），於翌（7 ）日攜往派對現場供參加者施用，惟黃義峰並未全部分裝完畢，即於101 年8 月7 日晚間，將上開重約50公克之愷他命攜往上開汽車精品旅館301 室派對現場交給林宏宇，林宏宇、黃義峰即共同將上開愷他命分別倒在房間桌上之方盤或圓盤內，任由在場參加派對之張宏志、周哲彬、邱聖育、蔡政諭、許坊琦、吳佳宴、未成年人顏瑋峻（83年2 月生）、丁致維（82年6 月生）、李育年（82年7 月生）、蔡和原（83年1 月生，起訴書漏載蔡和原，業經公訴人當庭補充更正）及少年陳○宏（84年1 月生，真實姓名年籍詳卷）、姚○菱（84 年5月生，真實姓名年籍詳卷）、李○緯（84年10月生，真實姓名年籍詳卷）、霍○邦（84年12月生，真實姓名年籍詳卷）等人自行取出數量不詳僅供1 次施用量之愷他命（無證據可資證明轉讓超過淨重20公克以上）摻入香菸內施用，以此方式共同無償轉讓偽藥愷他命予張宏志、周哲彬、邱聖育、蔡政諭、許坊琦、吳佳宴、未成年人顏瑋峻、丁致維、李育年、蔡和原及少年陳○宏、姚○菱、李○緯、霍○邦等人施用。嗣經警執行網路巡邏時，發現林宏宇之臉書網頁上有在「卡莫汽車精品旅館」打卡及上傳現場疑似有施用毒品情形之照片，遂於101 年8 月8 日凌晨2 時10分許，至上址「卡莫汽車精品旅館」301 室臨檢，而當場查獲，並扣得黃義峰攜往現場施用剩餘之愷他命8 包（即扣押物品目錄編號1 、3 、4 、5 、6 、10、12、13，合計淨重36.4568 公克，驗餘總淨重36.0078 公克，純質總淨重26.7043 公克）、刮卡2 張、盛裝愷他命之圓盤1 個、方盤2 個等物，經警採集張宏志等14人之尿液送驗結果，均呈愷他命陽性反應，始查悉上情。

二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、本院原名臺灣板橋地方法院，已於102 年1 月1 日更名為臺灣新北地方法院，又臺灣板橋地方法院檢察署亦同時更名為臺灣新北地方法院檢察署，合先敘明。

二、本案被告林宏宇所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中先就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，認適宜改依簡式審判程序進行，依刑事訴訟法第273條之1 第1 項、第284 條之1 規定，由本院合議庭裁定進行簡式審判程序；且依刑事訴訟法第273 條之2 、第159 條第2 項規定，不適用傳聞法則有關限制證據能力之相關規定。

貳、實體部分：

一、上開事實，業據被告林宏宇於偵查中及本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵卷㈡第182 頁反面、本院易緝卷第21頁反面、第25頁），核與證人即同案被告黃義峰於偵查中、本院準備程序時（見偵卷㈡第234 頁、本院易字卷第62頁至第62頁反面、第84頁）；證人張宏志、周哲彬、邱聖育、許坊琦、蔡政諭、吳佳宴、丁致維、李育年、蔡和原、顏瑋峻於警詢及偵查中（見偵卷㈠第11頁至第16頁、第23頁至第25頁、第32頁至第34頁、第47頁至第49頁、第53頁至第55頁、第59頁至第64頁、第68頁至第72頁反面、偵卷㈡第5 頁至第10頁、第12頁至第15頁）；少年陳○宏、姚○菱、李○緯、霍○邦於警詢時（見偵卷㈠第73頁至第84頁反面）證述之情節大致相符，且證人張宏志、周哲彬、邱聖育、蔡政諭、許坊琦、顏瑋峻、吳佳宴、丁致維、李育年、蔡和原及少年陳○宏、姚○菱、李○緯、霍○邦於101 年8 月8 日凌晨2 時10分許與被告同時在上址房內為警查獲，經警採集其等尿液送驗，結果均呈愷他命陽性反應等情，亦有新北市政府警察局刑事警察大隊偵辦毒品案件尿液代碼表1 份、詮昕科技股份有限公司101 年8 月30日出具之濫用藥物尿液檢驗報告14份在卷可憑（見偵卷㈠第154 頁至第154 頁反面、偵卷㈡第186 頁至第189 頁、第192 頁、第193 頁、第196 頁、第199頁、第203 頁、第205 頁、第207 頁、第208 頁、第210 頁、第211 頁）。此外，復有新北市政府警察局刑事警察大隊臨檢紀錄表、新北市政府警察局刑事警察大隊搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、現場及扣案物品照片18張、卡莫汽車精品旅館301 室現場圖1 份、顏瑋峻、丁致維、李育年、蔡和原、陳○宏、姚○菱、李○緯、霍○邦全戶戶籍資料查詢結果附卷可稽（見偵卷㈠第90頁至第92頁、第94頁、第95頁、第149 頁至第153 頁、第159 頁、第161 頁、第163 頁、第165 頁、第201 頁、第203 頁、第207 頁、第209頁、第211 頁至第216 頁）。又扣案之白色偏黃結晶1 袋（即扣押物品目錄編號1 ）、白色微黃結晶3 袋（扣押物品目錄編號3 、4 、13）、白色結晶1 袋（扣押物品目錄編號5）、米白色結晶1 袋（扣押物品目錄編號6 ）、白色微黃粉末1 袋（扣押物品目錄編號10）、白色細結晶1 袋（扣押物品目錄編號12），經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，均含第三級管制藥品愷他命成分，有該中心101 年9月17日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書、102 年3 月29日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書各1 份在卷可佐（見偵卷㈡第212 頁、本院易字卷第51頁），足徵被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。是本案事證明確，被告共同轉讓偽藥愷他命之犯行，洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑

㈠按愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品，不得非法持有、轉讓。又行政院於91年1 月23日以院台法字第0000000000號函將愷他命公告為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定之第三級毒品，並於91年2月8 日以台衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第3 條第2 項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向衛生福利部申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條規定，循藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因行政院衛生署管製藥品管理局（現已改制為衛生福利部食品藥物管理署）迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，此有衛生福利部食品藥物管理署98年6 月25日管證字第0000000000號函為憑。查本件被告轉讓予證人張宏志等14人之愷他命係粉末狀，非注射製劑等情，有現場查獲之愷他命8 包扣案可佐，而愷他命既經政府公告為第三級毒品及第三級之管制藥品，被告自難委為不知，且被告購入之愷他命來源不明，亦無藥品包裝及政府許可製造或輸入藥物之字號，是被告轉讓之愷他命，應屬國內違法製造之偽藥，而被告亦供稱：單純是伊生日，要來給大家助興，他們不用付錢等語在卷（見偵卷㈠第178 頁反面），被告顯具有無償轉讓第三級毒品或偽藥愷他命之不確定故意。

㈡再按毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。故行為人明知為偽藥而轉讓與他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。查被告轉讓愷他命予顏瑋峻、丁致維、李育年、蔡和原及少年陳○宏、姚○菱、李○緯、霍○邦等8 人時，已滿20歲為成年人，而顏瑋峻等8 人，均為未成年人，有渠等個人戶籍資料查詢結果表在卷可稽（見偵卷㈠第159 頁、第161 頁、第163 頁、第165 頁、第201頁、第203 頁、第207 頁、第209 頁），是被告對未成年人顏瑋峻等8 人犯毒品危害防制條例第8 條第3 項轉讓第三級毒品罪（法定本刑為3 年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金），依同條例第9 條規定，應加重其刑至二分之一，然加重後之刑度仍較藥事法第83條第1 項之法定本刑（7 年以下有期徒刑，得併科500 萬元以下罰金）為輕，揆諸前開說明，自應適用法定刑度較重之藥事法第83條第1 項之規定處斷。是核被告所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪。又持有偽藥愷他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有偽藥愷他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰，而藥事法對於持有偽藥之行為未設有處罰規定，故就被告轉讓前持有偽藥愷他命之低度行為，不另予處罰。再被告與同案被告黃義峰以將愷他命置於盤子上之方式，提供予張宏志等14人無償施用之行為，係以一轉讓行為觸犯數罪名，為想像競合犯，僅論以一轉讓偽藥罪。另被告與同案被告黃義峰就轉讓偽藥予張宏志等14人之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈢又本件被告購入之愷他命雖有50公克，然確切重量不詳，且參以證人張宏志、丁致維、蔡和原及少年陳○宏、姚○菱、李○緯、霍○邦等均證稱係以摻入香菸中施用之方式施用愷他命等語（見偵卷㈠第12頁反面、第54頁反面、第60頁、第69頁、第74頁、第80頁、第83頁、偵卷㈡第6 頁），足認被告轉讓之數量應僅足供張宏志等14人摻入香菸中少量施用，顯未逾20公克，本件復無其他積極證據足認其等分別所轉讓愷他命之淨重已逾「轉讓毒品加重其刑之數量標準」之第三級毒品淨重達20公克以上加重其刑之標準，自無適用毒品危害防制條例第8 條第6 項規定加重其刑之餘地，公訴意旨認本件應依上開規定加重被告刑責，容有誤會，附此敘明。

㈣爰審酌被告無視毒品對國人身心健康及社會秩序可能造成之危害，竟漠視國家對毒品或藥品所設之禁止規範，任意轉讓偽藥愷他命予人施用，不僅戕害他人身心，亦對社會治安造成危害，其行為殊值非難，惟念及被告轉讓之數量非鉅，且犯後坦承犯行，犯後態度良好，兼衡其素行（見臺灣高等法院被告前案紀錄表）、智識程度、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑。

三、沒收部分

㈠按毒品危害防制條例第11條之1 雖明定無正當理由，不得擅自持有第三級毒品；同條例第18條第1 項後段復規定查獲之第三級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之，然依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三級毒品，尚不構成犯罪行為，而應依行政程序沒入銷燬而言。從而，持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，既屬同條例第11條第5 項明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，則被告所持有扣案之第三級毒品愷他命，其總純質淨重既已逾20公克，自屬不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度台上字第727 號、96年度台上字第884 號刑事判決意旨參照、最高法院100 年度第3 次刑事庭會議決議意旨參照）。

㈡查扣案之偽藥愷他命8 包（即扣押物品目錄表編號1 、3 、4 、5 、6 、10、12、13，合計驗餘淨重36.0078 公克），均係違禁物，且為被告與同案被告黃義峰共犯前開犯行所用之物，揆諸上開說明，自均應依刑法第38條第1 項第1 款之規定宣告沒收；另包裹上開愷他命之包裝袋8 個，亦係被告所有，用於防止愷他命裸露、潮濕，便於攜帶、持有之物，爰依刑法第38條第1 項第2 款規定，併予宣告沒收。至扣案之刮卡2 張、盛裝愷他命所用之圓盤1 個、方盤2 個等物，雖均係供被告與同案被告黃義峰為本件轉讓偽藥犯罪之用，然並非被告或黃義峰所有，亦據被告及黃義峰供陳在卷（見本院易字卷第65頁、易緝字卷第24頁反面），爰均不併予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，藥事法第83條第1 項，刑法第11條前段、第28條、第55條、第38條第1 項第1 款、第2 款，判決如主文。

本案經檢察官許宏緯到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：藥事法第83條第1項：明知為禁藥或偽藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。