臺灣新北地方法院104年度聲字第4968號

臺灣新北地方法院刑事裁定　　　　　　 104年度聲字第4968號

聲請人

即受刑人

林宏宇

上列聲請人即受刑人因違反毒品危害防制條例等案件，對於臺灣新北地方法院檢察署檢察官之執行指揮命令（執行指揮書案號：

104 年度執字第2815號）聲明異議，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請人聲明異議意旨如附件「聲明異議狀」所載。

二、按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得依刑事訴訟法第484 條規定向諭知該裁判之法院聲明異議，而所謂指揮執行為不當，係指就刑之執行或其方法違背法令，或雖非違法而因處置失當，致受刑人蒙受重大不利益者而言（最高法院100 年度臺抗字第968 號裁定參照）。

三、經查：

(一)聲請人即受刑人林宏宇前於101 年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院以101年度訴字第1557號判決判處有期徒刑1年10月，並經臺灣高等法院以101 年度上訴字第2848號、最高法院以102年度臺上字第900號判決駁回上訴而於102年3月7 日確定；又於101年間因傷害案件，經本院以101年度訴字第1546號判決判處有期徒刑1年6月確定。前開2 案，嗣經本院以102 年度聲字第3947號裁定應執行有期徒刑3年2月確定。復於前開毒品危害防制條例案件判決確定前之101年8月 6日再犯轉讓禁藥罪，經本院以103 年度易緝字第84號判決判處有期徒刑5 月確定等情，有前開裁判書、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可稽，已堪認定。惟查聲請人上開違反藥事法案件，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，其法定本刑為7年以下有期徒刑之罪，縱僅宣告有期徒刑5月，仍不符刑法第41條第1 項得易科罰金之規定。是聲明異議意旨稱：伊家人前往繳納罰金卻未獲准云云，尚難認有何刑之執行或其方法違背法令之情形。又聲明異議人所犯上開罪刑係屬得易服社會勞動之罪，乃其另得依刑法第41條第3 項規定向執行檢察官聲請易服社會勞動之問題，與本案聲明異議意旨無涉，併予敘明。

(二)聲明異議意旨另稱：臺灣新北地方法院檢察署104 年度執字第2815號藥事法案件，因該署誤認係可易科罰金案件，故函送切結書，聲請人亦誤認為可易科罰金因而不同意數罪併罰云云。然經本院調閱上開執行案件卷宗，並無「定刑聲請切結書」附卷可參，是聲請人聲請撤銷原不同意定執行刑之切結書，似有誤會。又刑法第50條修正後，雖未明定受刑人撤回其請求定執行刑之期限，然為避免受刑人濫用其請求權，影響定執行刑裁定之安定性，受刑人撤回請求之時期，自應加以限制。而衡諸上開立法意旨，於檢察官依受刑人之請求，聲請法院定應執行之刑，並經法院裁定生效者，受刑人即應受其拘束，不得再變更其意向，即無撤回請求之可言等語可資參照（最高法院103 年度臺抗字第145 號裁定意旨參照）。查檢察官雖曾就聲請人所爭執之本案104 年度執字第2815號藥事法案件，與上揭2 案所定執行刑即有期徒刑3年2月，聲請向本院定執行刑，經本院以104 年度聲字第1212號裁定駁回檢察官之聲請確定，惟參諸上開裁定駁回聲請之旨，乃因聲請人未有請求檢察官聲請定執行刑，而係檢察官依職權逕行聲請定執行刑，於法不合，此有上揭裁定書在卷可考。是聲請人既未曾請求檢察官聲請定應執行刑經法院裁定生效，依上開說明，自得依刑事訴訟法第447 條第2 項向該管檢察官請求聲請之，是以在檢察官未為准否處分之前，即無所謂執行指揮不當之情事，聲請人尚未接獲檢察官明示拒絕之函文之前，即向本院以檢察官執行之指揮為不當而為聲明異議，於法尚有未合，是此部分聲明異議理由，應予駁回。

(三)末按依刑法第53條及第54條應依刑法第51條第5款至第7款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定裁定之；前項定其應執行之刑者，受刑人或其法定代理人、配偶，亦得請求前項檢察官聲請之，刑事訴訟法第477 條定有明文。是聲請人所犯數罪，有數裁判以上者，係屬聲請人得請求檢察官聲請法院定其應執行刑問題，並係法院另案辦理定應執行之刑案件所得論斷之範疇，未涉及檢察官刑罰執行之積極指揮，與檢察官執行指揮權之行使並無關聯，自無檢察官執行指揮不當可言。從而，本案聲請人逕向本院聲請裁定合併定應執行刑，尚有誤會，亦難准許，應併予駁回。

四、依刑事訴訟法第220 條、第486 條，裁定如主文。