臺灣高等法院101年度上訴字第2848號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度上訴字第2848號

上訴人

即被告

林宏宇

指定辯護人

本院公設辯護人陳德仁

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院101年度訴字第1557號，中華民國101年9月5日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署101 年度偵續字第150 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○明知K他命係毒品危害防制條例列管之第3級毒品，不得販賣及持有，竟基於販賣第3級毒品K他命以營利之犯意，於民國100年6月13日23時20分許（起訴書記載為：23時3分後某時許。），在新北市蘆洲區光華路132巷口，以新臺幣（下同）6,000元之價格，販賣約20公克第3級毒品K他命予高建榮施用，嗣經警循線查悉上情，乃於同年11月1日23時40分許，至新北市○○區○○路000號之「光華釣蝦場」逮捕到案。

二、案經新北市政府警察局蘆洲分局（下稱蘆洲分局）移由臺灣板橋地方法院檢察署（下稱板橋地檢署）檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。上開規定立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上應予排除，若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該傳聞證據可作為證據使用，則依當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，該傳聞證據亦具有證據能力。查本院以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，因當事人及辯護人於本院審理時均未爭執其證據能力，且本院認此等陳述作成時並無任何違法或不當之情形，且符合適當性要件，故上開其餘審判外之陳述均得為證據。

㈡另本院以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且屬物證、書證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造而取得等證據排除之情事，且經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證及書證之調查程序，矧當事人及辯護人對此部分之證據能力亦不爭執，均有證據能力。

二、前揭事實，業據被告乙○○於偵查、原審及本院均坦承不諱，核與證人高建榮於偵查時所證述相符（見100年度偵字第29633號卷第92頁、101年度偵續字第150號卷第84頁正、反面），並有被告所使用之0000000000號行動電話通訊監察譯文（見101年度偵續字第150號卷第7至74頁）在卷可查，且有蘆洲分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可稽（見100年度偵字第29633號卷第4至7頁），可見被告上開任意性自白與事實相符，可予採信。又非法販賣K他命係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，且不論是以何形式包裝之K他命，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，作機動調整，因之販賣之所得，除經坦承犯行，或價量均達到明確外，委難查得實情，職此，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，有失情理之平；且K他命價格亦非低下，取得非易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。且被告有以6,000元之代價出售K他命予證人高建榮，並賺取800元之事實，此亦經被告自認在卷（見原審卷第17頁反面），並與證人高建榮所證述之情節相符，足認被告販賣毒品K他命有從中牟利之意圖及事實。據此，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、查K他命，係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規範之第3級毒品，核被告乙○○所為，係犯上開條例第4條第3項之販賣第3級毒品罪；其販賣前持有毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又前揭條例第17條第2項規定：犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑；查被告就其販賣第三級毒品犯行，於偵查及原審審理中自白犯罪，應依同條例第17條第2項規定減輕其刑。再販賣第三級毒品罪之法定刑為「五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，然同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告乙○○販賣第三級毒品愷他命之次數經認定只有1次，其販賣之數量不多，販賣之價格僅6,000元，且販賣對象僅有1人，以本件被告所觸犯之毒品犯行全案觀之，情屬尚屬輕微，其與多次、大量出售毒品情節重大，進而有重大危害社會治安，並藉為獲取巨額價差為牟利者，顯然有別，若論以毒品危害防制條例第4條第3項所規定之法定本刑科處最輕本刑5年以上有期徒刑，實屬情輕而法重，在客觀上足以引起一般人之同情，有堪予憫恕之處，認依其情狀分別處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的，爰適用刑法第59條之規定，遞減輕其刑。

四、犯毒品危害防制條例第4條之罪，如供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項固定有規定，惟此所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查、偵查並查獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，不問有無查獲其他正犯或共犯，即得依上開規定予以減刑。（最高法院100年度台上字第2855號判決意旨參考）被告於原審中供稱其毒品來源係向「甲○○」所購得，於本院亦稱有供出毒品來源係「甲○○」，應符毒品危害防制條例第17條第1項減刑之規定云云，然被告乙○○係於100年11月1日經警循線查獲毒品犯行及於同年11月2日製作警詢筆錄，上開警詢中被告並未供出毒品來源係甲○○（見100年度偵字第29633號卷第9至14頁），其於100年11月2日偵查庭中雖稱：毒品案件另外在桃園有偵辦，伊要當污點證人指認另外一個賣毒品的人等語（見100年度偵字第29633號卷第48頁），亦未供出毒品來源係「甲○○」，被告於原審中僅供稱：毒品來源是甲○○，伊是在三重天台跟他交易，本件伊沒有指認帶警察去抓他，甲○○也沒有被起訴，他是另案被查獲等語（見原審卷第17頁反面），顯難認被告在本案中已有供出毒品來源因而查獲共犯或其他正犯之情節；另在被告100年11月2日偵查中為上開供述之前，警方在100年4月間，即已對被告、甲○○、高建榮等人施以電話通訊監聽在案，有通訊監察作業摘要報告表可參（見10 1年度偵續字第150號卷第28頁、第61至62頁），依上開監聽譯文所示於100年6月12日被告乙○○要至三重向「甲○○」拿毒品等情，依此內容觀之，警方應已查知販賣毒品之人有「甲○○」，則警方早在被告到案前已掌握相關事證得知「甲○○」販賣毒品罪嫌重大，本案自無因被告之供述而查獲其他正犯或共犯「甲○○」之情形，核與毒品危害防制條例第17條第1項規定不符，經本院向內政部警政署航空警察局（下稱航警局）函詢有關該局是否有因被告乙○○之供述而查獲毒品來源之共犯或正犯，該局函覆雖以：「本局於100年10月6日通知犯罪嫌疑人乙○○到案調查，詢據林嫌坦承販賣第三級毒品凱他命犯行，並供稱自100年4月起在新北市三重區、蘆洲區，以每公克新台幣230元至280元不等代價，販賣第三級毒品凱他命予犯嫌白宗本、少年高建榮及黃奕齊等人牟利，毒品來源係由犯嫌甲○○提供，且積欠吳嫌300公克愷他命價金及借款共9萬1,500元等語，錄供在卷。」，有該局101年11月7日航警行字第0000000000號函及刑事案件移送書在卷可稽（見本院卷第34至37頁），惟本案被告遭蘆洲分局查獲偵辦前之100年6月12日電話監聽譯文中已顯示甲○○涉嫌販賣毒品之罪嫌重大已如上述，則被告另案經航警局於100年10月6日查獲時再供述其毒品來源為甲○○，縱航警局確因此而查獲甲○○涉嫌販賣毒品罪，亦是在上開蘆洲分局警員知悉甲○○涉犯販賣毒品罪嫌之後，不符毒品危害防制條例第17條第1項規定，且該案之偵辦，亦與本案無涉，故難認被告就其所涉本件販賣第三級毒品罪嫌，已供出毒品來源，並使檢警機關因而查獲之事實，而可獲邀規定減輕其刑之寬典。

五、原審以被告乙○○犯行明確，適用毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第59條規定，並審酌被告明知K他命對於人體存有危害，竟圖私利，忽視毒品有危害身心健康，敗壞社會治安之虞，以及犯罪後於偵審中坦承犯行之態度，兼衡其素行（詳參被告前案紀錄表），暨其犯罪動機、目的、手段、販售數量非屬鉅大及所得利益不多等一切情狀，認被告乙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑1年10月，又被告以6,000元之價格出售K他命予證人高建榮之犯行，其販賣所得為6,000元，乃其因本件犯罪所得之財物，應依同上條例第19條第1項規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之等，經核於法並無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨以：被告於警詢及偵查時均曾供出毒品來源為甲○○，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，又被告並無前科，因一時失慮誤觸法網，且犯後坦承犯行，況被告所犯本案之毒品數量輕微，又有家庭需要照顧，倘入監服刑，將使被告家人生活陷入困境，故請求撤銷原判決，改處以較輕量刑云云。查被告於本案警詢及偵查中均未供出毒品來源係甲○○，被告於原審中僅供稱：毒品來源是甲○○，伊是在三重天台跟他交易，本件伊沒有指認及帶警察去抓他，甲○○也沒有被起訴，他是另案被查獲等語（見原審卷第17頁反面），可見就本案而言，被告並未於偵查中供出毒品來源之人並因之查獲共犯，況在被告於100年11月2日偵查中上開供述之前，警方早在100年4月間即對被告、甲○○、高建榮等人施以電話通訊監聽在案，有通訊監察作業摘要報告表可參（見101年度偵續字第150號卷第28頁、第61至62頁），依監聽譯文所示，於100年6月12日被告乙○○要至三重向「甲○○」拿毒品等情，依此監聽內容，警方已查知甲○○亦涉有販賣毒品之罪嫌，是警方早於被告到案前即已掌握甲○○亦涉販賣毒品罪嫌，顯難認被告就其所涉販賣第三級毒品罪嫌，有供出毒品來源，並因之而查獲共犯之情形，又被告雖曾於另案經航警局查獲時供出毒品來源，然被告在該案中之供述，已晚於蘆洲分局警員早已查悉甲○○涉有販賣毒品罪嫌，且與本案無涉，已如前述，故難認被告就其所涉違反毒品危害防制條例案，已供出毒品來源，並使檢警機關因而查獲，而可得獲邀毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑寬典之情形，是被告上訴所指稱，即乏所據。再刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出、失入之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法；原判決關於科刑部分，就被告所犯之罪，考量被告已為成年人，明知K他命對於人體有危害，竟圖私慾，忽視毒品有危害身心健康及敗壞社會治安之虞，以及犯罪後於偵審中坦承犯行之態度，兼衡其素行，暨其犯罪動機、目的、手段、販售數量非屬鉅大及所得利益不多等一切情狀，為量刑之準據，經核並無量刑輕重失衡等裁量權濫用之情形，量刑尚屬妥適。綜上，被告所執上訴理由，純係對原判決就刑之量定已詳予說明審酌事項，漫為爭執，顯無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。