臺灣新北地方法院103年度聲字第2992號

臺灣新北地方法院刑事裁定　　　　　　 103年度聲字第2992號

聲請人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

受刑人

陳心郁

上列聲請人因受刑人違反毒品危害防制條例案件（101 年度訴字第421 號），於判決確定後發覺為累犯，聲請更定其刑（103 年度執聲字第1692號），本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：受刑人陳心郁於民國100 年間，因施用第一級、第二級毒品案件，經本院以101 年度訴字第421 號判決各判處有期徒刑7 月、5 月，應執行有期徒刑10月，嗣受刑人不服提起上訴，經臺灣高等法院認其上訴未敘明具體理由，不合法律上之程式，以101 年度上訴字第1526號判決上訴駁回確定。玆查該受刑人於上述犯罪前之94至96年間曾因違反毒品防制條例等案件，經本院以99年度聲字第5750號裁定應執行有期徒刑1 年3 月確定（聲請書僅為略載，詳如下述）；又於99年間因違反毒品防制條例案件，經本院以99年度訴字第2021號判決判處有期徒刑6 月、4 月，應執行有期待刑7 月確定，經與上開有期徒刑1 年3 月接續執行後，並於100 年5 月21日縮短刑期假釋出監，至100 年10月16日保護管束期滿，假釋未經撤銷而執行完畢。嗣受刑人於上開案件執行完畢5 年內即100 年11月13日下午某時許，再犯本件施用第二級毒品罪，自應依刑法第47條第1 項有關累犯之規定加重其刑。原確定判決漏未審酌至此，爰依刑法第48條前段、刑事訴訟法第477 條第1 項聲請更定其刑。

二、按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第47條第1 項定有明文。倘被告行為時符合累犯之要件，法院於判決時即應依法予以加重其刑，而無裁量之餘地。次按裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑。刑法第48條前段固定有明文。然此所稱更定其刑，必其累犯之發覺，係在裁判確定之後，始足當之；茍於裁判確定之前，已經發覺有累犯之情事者，即無適用之餘地。事實審法院於審理時如已發覺為累犯而於判決時漏論累犯並加重其刑，亦僅能另依上訴程序或非常上訴程序予以救濟，殊難再依刑法第48條前段之規定予以更定其刑（最高法院85年台非字第161 號、88年台非字第29號、91年台非字第24號、92年台非字第145 號、96年台非字第275 號判決意旨參照）。

三、經查：

㈠本件受刑人陳心郁前於95年間，因偽造文書案件，經本院以96年度簡字第5759號判決判處有期徒刑4 月，減為有期徒刑2 月確定；於94、95年間，因違反護照條例案件，經本院以99年度簡字第5833號判決判處有期徒刑6 月，減為有期徒刑3 月確定；於96年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院以96年度訴字第4326號判決判處有期徒刑1 年確定；上開各罪嗣經本院以99年度聲字第5750號裁定應執行有期徒刑1 年3 月確定。於99年間因違反毒品防制條例案件，經本院以99年度訴字第2021 號判決判處有期徒刑6月、4 月，應執行有期徒刑7 月確定，經與上開應執行有期徒刑1 年3 月接續執行，於100 年5 月21日縮短刑期假釋出監，至100 年10月16日保護管束期滿，假釋未經撤銷，以已執行論（下稱前案），有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可稽。又受刑人於100 年11月13日因施用第一級、第二級毒品案件，經本院以101 年度訴字第421 號判決各判處有期徒刑7 月、5 月，應執行有期徒刑10月，嗣受刑人不服提起上訴，經臺灣高等法院認其上訴未敘明具體理由，不合法律上之程式，以101 年度上訴字第1526號判決上訴駁回確定在案（下稱本案），此有各該刑事判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，從而，受刑人於前案徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，自應依刑法第47條第1 項有關累犯之規定加重其刑。

㈡觀諸本院101 年度訴字第421 號判決事實欄一所載內容，業已敘及受刑人前案之論罪科刑及執行完畢情形，並於理由欄三中說明「被告（即受刑人，下同）所犯前開施用第1 、2 級毒品行為間，行為互殊、犯意各別，應予分論併罰。再被告有如事實欄所示之論罪科刑及執行完畢情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可稽，其於徒刑執行完畢後，5 年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑」，且據上論斷欄亦有援引刑法第47條第1 項之規定等情，有前開判決書1 份附卷供參，足認本院於審理上開案件時，即已經發覺受刑人所犯施用第二級毒品罪部分有構成累犯之情事，且於論罪科刑時，認定此部分犯行合於「累犯」之規定予以加重其刑，而判處有期徒刑5 月之宣告刑，僅係主文欄漏載「累犯」之文字，顯非裁判確定後始行發覺，核與首開刑法第48條前段所規定更定其刑之要件尚屬有間，揆諸前揭說明，自無於判決確定後再依上開規定更定其刑之餘地。從而，本件聲請人聲請裁定更定其刑，於法自有未合，應予駁回。

四、依刑事訴訟法第220條，裁定如主文。