臺灣新北地方法院103年度訴字第251號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　103年度訴字第251號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

黃中佑

上列被告因藥事法等案件，經檢察官提起公訴（102 年度毒偵字第6106號、102 年度偵字第24046 號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○於民國90年間，因施用毒品案件，經臺灣花蓮地方法院以90年度毒聲字第842 號刑事裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於90年12月27日執行完畢釋放出所，並由臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第817 號為不起訴處分確定。復因施用毒品案件，經同法院以95年度花簡字第634 號刑事判決判處有期徒刑3 月，上訴後因撤回上訴而確定，於96年4 月11日易科罰金執行完畢（於本案不構成累犯）。詎其猶未能戒除施用毒品之劣行，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，亦係經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，屬於禁藥，不得非法持有、施用及轉讓，竟先後為下列行為：

（一）基於持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上及據以施用之犯意，於102 年9 月13日下午某時許，在新北市新莊區民安路之鴻金寶戲院，向真實姓名年籍不詳綽號「A 片」之成年男子，以新臺幣（下同）6 萬元之價格購得純質淨重20公克以上之甲基安非他命共32包（下稱本案甲基安非他命，總淨重35.75 公克，取樣0.62公克鑑定用罄，純度約96% ，驗餘淨重合計35.13 公克、純質淨重合計33.7248 公克）而持有之。旋於同日下午6 、7 時許，在新北市新莊區某座橋下，以將前開取得之甲基安非他命置於其所有之玻璃球吸食器內燒烤成煙，再吸食所生煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。

（二）復基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於前揭施用時、地，另將上開裝有甲基安非他命之吸食器交與同行友人甲○○，而以此方式無償轉讓供單次施用之甲基安非他命予甲○○施用（無證據證明轉讓之數量，超過行政院依毒品危害防制條例第8 條第6 項頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1 項第2 款規定之淨重10公克以上之數量；另甲○○所涉施用毒品案件，業經本院以102 年度簡字第7157號刑事簡易判決判處有期徒刑5 月確定）。

二、嗣於同日晚上11時20分許，乙○○駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，行經新北市○○區○○路000 號前時，因形跡可疑為警攔查，經其同意搜索，而當場在上開自小客車駕駛座門下置物格內查獲甲基安非他命共31包，另在後座皮包內查獲甲基安非他命1 包及吸食器1 組等物，並經警採集其尿液送驗，發現檢驗結果呈安非他命及甲基安非他命之陽性反應，而查悉上情。

三、案經新北市政府警察局中和第二分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力之認定：

（一）按刑事訴訟法第159 條第1 項規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。查證人甲○○於警詢時之陳述，係被告乙○○以外之人於審判外所為之陳述，無刑事訴訟法第159 條之3 及159 條之4 所定得例外作為證據之情形，且經被告爭執其證據能力，揆諸前揭規定，應認證人甲○○於警詢時之陳述，無證據能力。

（二）次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院101 年度台上字第6007號、98年度台上字第2904號、96年度台上字第5684號刑事判決意旨參照）。查證人甲○○於偵查中之證述，係檢察官告知具結義務及偽證罪處罰等相關規定後，由其具結後所為之證詞，此有前揭偵訊筆錄、證人結文各1 份附卷可稽（參102 年度偵字第24046 號卷【下稱偵卷】第50至54頁），被告復未舉證證明證人甲○○於偵查中之證述有何受違法訊問等顯不可信或其他不適當之情況，是揆諸前揭規定及最高法院判決意旨，應認證人甲○○於偵查中所為之證述，具有證據能力。

（三）再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5 第1 項定有明文。查本判決以下援引之被告以外之人於審判外之書面陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人於本院準備程序時均表示同意作為證據方法而不予爭執，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當關連性，以之作為證據應屬適當。依上開規定，認前揭證據資料均有證據能力。

（四）扣案之甲基安非他命共32包、吸食器1 組，均係以物件之存在及其呈現之狀態為證據資料；查獲現場及扣案物品照片，則係依照相機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，以上證據皆非人類意思表達之言詞或書面陳述，性質上屬非供述證據，無傳聞法則之適用，且非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，與本案待證事實復具有自然之關連性，均應有證據能力。

二、認定事實所憑之證據及得心證之理由：

（一）關於事實欄一、（一）部分：

1、前揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱，且被告為警查獲後所採集之尿液，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應等情，有該公司102 年9 月30日之濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：T0000000）及新北市政府警察局中和第二分局毒品案犯罪嫌疑人姓名代碼對照表各1份在卷為憑，復有新北市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份及查獲現場及扣案物品照片35張等附卷可佐（見偵卷第12至14頁、第17至25頁、第66至69頁），另有白色晶體共32包與玻璃球吸食器1 組扣案為證；而上開扣案之白色晶體共32包經送驗後，確均含有甲基安非他命成分（驗前總毛重41.19 公克，總淨重35.75 公克，取樣0.62公克鑑定用罄，純度約96% ，驗前純質淨重合計34.32 公克，驗餘淨重合計35.13 公克、純質淨重合計33.7248 公克）乙節，亦有內政部警政署刑事警察局102 年10月9 日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份可參。足徵被告具任意性且不利於己之自白，與前開事證彰顯之事實相符，堪以採信。

2、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項各定有處罰明文，故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，將第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」三種；「初犯」者，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依上揭修正後之規定，限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，而應依該條例第10條處罰（最高法院100 年度臺非字第28號判決意旨參照）。本案被告有如前所述之觀察勒戒執行完畢紀錄，惟於上開觀察勒戒執行完畢釋放後5 年內，被告又因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑確定在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，則被告復犯本案施用毒品罪，即非屬上揭條例第20條第3 項所定「五年後再犯」之情形，是本件施用毒品案件依前述規定，應予依法追訴、處罰。

3、綜上事證，被告持有純質淨重合計20公克以上之甲基安非他命，旋即以扣案吸食器擷取少量甲基安非他命加以施用等犯行，已甚昭然而足認定，自應予以論罪科刑。

（二）關於事實欄一、（二）部分：訊據被告矢口否認有何轉讓禁藥之犯行，辯稱：本案甲基安非他命係其與甲○○合資購買，每人各出3 萬元，再一同去找「A 片」購買；因本案甲基安非他命係在其身上查獲，故其於警詢時及偵查中方供稱東西是其的云云。經查：

1、被告於查獲之初接受警詢時自承：其當天搭載甲○○從花蓮上來台北，甲○○並不知其要購買毒品，亦未與其合資購買本案甲基安非他命，其交易毒品時甲○○不在場；其僅有與甲○○共同吸食甲基安非他命，並未提供毒品與甲○○等語（見偵卷第4 頁）；於偵查中供稱：案發當日下午其在新莊鴻金寶戲院以6 萬元向「A 片」購買本案甲基安非他命，都是用其的錢買的，之後其就在新莊橋下將本案安非他命裝在吸食器內施用，再分給甲○○施用，其承認有無償請甲○○吸食甲基安非他命等情（見偵卷第51至53頁），實已明白否認本案甲基安非他命係與證人甲○○合資購買在先，是其於本院審理時，翻異前詞而為上開辯解，已難遽信屬實；況衡諸常情，被告若確未轉讓甲基安非他命予證人甲○○，又何必無端承認，而使自己陷於可能遭受刑事追訴處罰之不利處境？由此可見，被告於警詢及偵查中坦承獨資購買本案甲基安非他命並轉讓其中一小部分予證人甲○○施用一節，應值採信。

2、證人甲○○於偵查中證稱：本案甲基安非他命係被告所有，被告於新莊橋下施用時，其也在場，被告有將甲基安非他命裝在吸食器內分給其吸食煙霧，沒有向其收錢等語明確（見偵卷第52至53頁），且證人甲○○該次施用毒品犯行，亦經本院論罪科刑。考量證人甲○○與被告無恩怨、仇隙或任何債權債務關係，實無甘冒偽證重責之風險而設詞誣陷被告之必要，堪認證人甲○○上開證述內容，係根據其親身經歷見聞之經過而據實陳述，應非子虛，尚足憑採。至其於本院審理時固結稱：其當天與被告自花蓮北上台北要逛夜市，於途中其想施用甲基安非他命，遂請被告幫其聯絡，其與被告共同購買1 兩之甲基安非他命，每人各出1 半，合計出資3 萬多元，其有拿1 萬多元給被告下車去買毒品，後來被告就帶著毒品（即本案甲基安非他命）回車上云云（見本院卷第101 至103 頁）。然對照被告於本院審理時供稱：其當天自花蓮出發前就先以電話聯繫「A 片」，並告知甲○○北上欲購買毒品，甲○○原先沒有要拿毒品，是其抵達與「A 片」約定之地點後，「A 片」上了其駕駛之車輛，表示要出售攜帶之全部毒品，總價6 萬元，其本來沒有要買這麼多，所以只帶了3 萬元，甲○○說她也拿3 萬元，就將3 萬元交給其，加上其所有的3 萬元，由其一起交給「A 片」，總共購得35包（應係32包之誤）甲基安非他命，交易全程皆在車上，其拿到本案甲基安非他命後，於當天與甲○○在新莊的橋下用其所有之吸食器輪流施用云云（見本院卷第99至100 頁），就本件係被告或證人甲○○提議購買毒品、本案甲基安非他命之交易地點係在車上或車外、交易金額及雙方出資金額若干等購買毒品之重要事項，被告之供述與證人甲○○間之證述顯有出入，益徵證人甲○○於本院審理時所為證言，其動機、目的純係翻異先前指證被告轉讓禁藥犯行之證詞，藉以迴護並卸免被告之刑責，實難逕採為真。足認被告確有於事實欄一、（二）所載時、地，轉讓甲基安非他命予證人甲○○之行為。此部分事證明確，被告轉讓甲基安非他命之犯行亦堪認定，同應依法論科。

三、論罪科刑：

（一）按甲基安非他命係第二級毒品，亦為藥事法第22條第1 項第1 款規定公告列管之禁藥，不得非法持有、轉讓。明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知甲基安非他命為禁藥而轉讓予他人，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法規競合情形，應依重法優於輕法、後法優於前法原則，擇一處斷。又毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。而93年4 月21日修正之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑為7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金，刑度較毒品危害防制條例第8 條第2 項為重。故除轉讓之第二級毒品甲基安非他命達一定之數量，或轉讓予未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8 條第6 項及第9 條之規定加重其刑至二分之一之情形外，藥事法第83條第1 項之法定本刑，顯較前揭毒品危害防制條例轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，自應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷（最高法院102 年度台上字第1308號刑事判決意旨參照）。查甲基安非他命（甲基安非他命鹽酸鹽）每日正常使用劑量從2.5 至25毫克之間，其最低致死劑量為1 公克，有行政院衛生署（現改制為行政院衛生福利部）管制藥品管理局93年10 月1日管檢字第0000000000號函釋足參，為本院歷來審理毒品案件職務上所知悉之事實，是證人甲○○單次施用數量應非甚鉅；復衡以甲基安非他命價值不菲，被告轉讓予證人甲○○施用之數量當不致達淨重10公克以上，故本件並無事證可認被告轉讓之甲基安非他命重量，超過轉讓毒品加重其刑之數量標準所規定之「淨重10公克以上」，且證人甲○○為81年4 月8 日生（見偵卷第7 頁），其自被告處受讓甲基安非他命時顯非未成年人，不符毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條加重其刑之規定，揆諸前揭最高法院判決意旨，本件應優先適用藥事法之規定論處。

（二）是核被告就事實欄一、（一）所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪；就事實欄一、（二）所為，則係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。復按刑法上之吸收犯，其類型非僅以高度行為吸收低度行為之一種，尚包括全部行為吸收部分（階段）行為等。又高度行為吸收低度行為，係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，得論以吸收關係。98年5 月20日修正之毒品危害防制條例，既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量，作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於較僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之提高，縱令行為人係為供個人施用而一次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於修法前施用行為吸收持有行為關係，應依行為不法內涵高低行為判斷標準，認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為，而不為施用毒品行為所吸收。是被告持有本案甲基安非他命並進而施用之低度行為，應為其上開持有超過法定數量第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告轉讓甲基安非他命之行為，既已適用藥事法加以處罰，而藥事法並無處罰持有禁藥之行為，基於法律不得割裂適用原則，則被告轉讓第二級毒品甲基安非他命前，持有未逾純質淨重20公克之第二級毒品之低度行為，不能另論毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪，即無再依毒品危害防制條例論以轉讓與持有第二級毒品之高、低度行為吸收關係，而不另論罪。再被告所犯前揭持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪及轉讓禁藥罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（三）爰以被告之責任為基礎，審酌其明知毒品對個人健康及社會秩序均有所戕害，仍率爾持有第二級毒品達純質淨重20公克以上，且轉讓禁藥予他人施用，漠視國家對毒品或藥品所設之禁止規範，所為實不足取，兼衡其犯罪動機、目的、手段、持有毒品之數量及期間、轉讓禁藥之情節及人數，暨其素行（見臺灣高等法院被告前案紀錄表）、生活狀況、智識程度（見偵卷第4 頁調查筆錄受詢問人欄所載），與犯罪後雖坦持有本案甲基安非他命並施用之事實，然否認有轉讓禁藥犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示處罰。

（四）扣案之甲基安非他命共32包（驗餘淨重合計35.13 公克、純質淨重合計33.7248 公克），經送鑑驗結果，確含甲基安非他命成分，有內政部警政署刑事警察局102 年10月9日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份在卷可參，為本案查獲之第二級毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，於被告所犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪之宣告刑及所定應執行刑後，均併予宣告沒收銷燬；至盛裝上開甲基安非他命之包裝袋32個，因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，無論依何種方式均難與之析離，應整體視之為毒品，爰連同該包裝併予諭知沒收銷燬；至於鑑定用罄部分，因已滅失，故不再為沒收銷燬之諭知；又被告單次轉讓禁藥甲基安非他命予證人甲○○前持有甲基安非他命部分，業經證人甲○○施用完畢，故本件扣案之甲基安非他命共32包，在被告轉讓禁藥主文項下，不予宣告沒收。另扣案之吸食器1 組，係被告所有供其施用毒品及轉讓禁藥予證人甲○○所用之物乙節，已據被告陳明在卷（見偵卷第52頁），爰依刑法第38條第1 項第2 款之規定，分別於所犯各罪主文項下宣告沒收，並為合併沒收之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第11條第4 項、第18條第1 項前段，藥事法第83條第1 項，刑法第11條前段、第51條第5 款、第9 款、第38條第1 項第2 款，判決如主文。

本案經檢察官劉恆嘉到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。

藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。