臺灣新北地方法院103年度訴字第308號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　103年度訴字第308號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

陳政義

指定辯護人

本院公設辯護人湯明純

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第25076 號），及移送併案（103 年度偵字第7004號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○為成年人，前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院以96年度簡字第3893號判決判處有期徒刑4 月確定，而其經入監執行前揭刑期，於民國97年11月15日縮刑期滿徒刑執行完畢；另因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以99年度簡字第20號判決分別判處有期徒刑3 月、3 月、3 月確定；以及因違反毒品危害防制條例案件，經同法院以99年度桃簡字第718 號判決判處有期徒刑5 月確定；再因竊盜案件，經同法院以99年度審易字第996 號判決分別判處有期徒刑7 月、7 月、4 月、4 月確定，嗣前揭刑期復經同法院以99年度聲字第4252號裁定定應執行有期徒刑2 年2 月確定，其再入監執行前揭刑期，而於100 年11月22日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於101 年1 月28日保護管束期滿，假釋未經撤銷而視為徒刑執行完畢。詎猶不知悛悔，明知甲基安非他命係政府依據毒品危害防制條例所公告列管之第二級毒品，並經中央衛生主管機關行政院衛生署（現改制為衛生福利部，下同）公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1 項第1 款所規範之禁藥，不得非法持有、轉讓，或引誘他人施用，竟仍為下列各行為：

（一）甲○○於102 年7 月21日早上5 、6 時，在新北市新莊區某統一便利超商內，結識孤身一人之代號0000000000號未成年少女（87年1 月間生，真實姓名年籍均詳卷，依兒童及少年福利及權益保障法第69條第2 項之規定不得揭露，下稱A 女），並於同日上午7 時許攜同A 女返回其位在新北市○○區○○路000 號5 樓之居所。嗣甲○○竟基於引誘未成年人施用第二級毒品及對未成年人轉讓第二級毒品之犯意，於10 2年7 月21日早上7 時過後之上午某時許，在其上址居所內，向原無施用第二級毒品甲基安非他命犯意之A 女詢問：想不想減肥云云，並將其持有之甲基安非他命，置放於玻璃球吸食器內燒烤出煙霧，教導A 女如何施用甲基安非他命，誘使A 女萌生吸食之意，而無償轉讓不詳數量之甲基安非他命予A 女1 次（即附表編號一）；

（二）甲○○又各別基於對未成年人轉讓第二級毒品之犯意，分別在附表編號二至四所示之時間、地點，各以附表編號二至四所示之方式無償轉讓數量不詳屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命予A 女施用共3 次。

（三）嗣於同年7 月24日晚間7 時50分許，甲○○在新北市○○區○○路000 號前為警查獲，復於同日晚間8 時30分許，徵得其同意進入上址居所搜索，並扣得吸食器1 組、分裝勺1 支及保險套1 只，另於上述搜索時發現A 女亦在上址，復經A 女同意後採集其尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而循線查悉上情。

二、案經A 女訴由新北市政府警察局板橋分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴及併案審理。

理由

壹、證據能力部分：

一、證人A 女於警詢中所為陳述，乃被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，而被告之辯護人於本院準備、審判程序均爭執其證據能力，經審酌其陳述作成之狀況，並考量本院審理時業經傳喚證人A 女到庭具結作證，經當事人為交互詰問，因認證人A 女之警詢陳述，尚與刑事訴訟法第159 條之3所定情形不符，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，證人A 女之警詢陳述，即無證據能力，尚不得作為被告有罪之依據。

二、本院認定事實所引用之其餘各項供述及非供述證據，經檢察官、被告及辯護人於本院審理時對各項證據資料等證據，就證據能力均未表示爭執，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議，本院審酌其餘各項證據方法之作成情況，並無違法不當之情形，且與本案具有關連性，應認以之作為證據應屬適當，而均有證據能力，合先敘明。

貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：

一、被告為如附表編號一所載成年人引誘未成年人施用第二級毒品犯行部分：訊據被告固坦承伊知悉證人A 女係未成年人，且伊有於附表編號一所示之時間、地點，向證人A 女告以：甲基安非他命可以減肥云云，並無償轉讓甲基安非他命予證人A 女施用等語，惟矢口否認有何引誘他人施用第二級毒品犯行，並辯稱：證人A 女跟我說她之前就有施用過毒品，是她自己拿去施用的云云。惟查：

（一）被告有於附表編號一所載之時間、地點，向證人A 女主動告知：甲基安非他命可以減肥云云，並無償轉讓數量不詳甲基安非他命，裝填於吸食器燒烤後，供證人A 女吸食煙霧等情，除據被告所不否認，亦有證人A 女於偵查中及本院審理時之證述，及證人A 女之新北市政府警察局板橋分局偵辦毒品危害防制條例案犯罪嫌疑人尿液編號對照表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司102 年8 月13日濫用藥物檢驗報告、少年全國前案紀錄表各1 份（見102 年度偵字第25076 號卷，下稱【102 偵25076 卷】第14頁至第15頁、證物袋內、本院卷證物袋內）在卷可查，堪認此部分之事實為真。

（二）被告固以前詞置辯，惟按，毒品危害防制條例第7 條規定之「引誘」他人施用毒品，係指他人原無施用毒品之意，因犯人之勸導誘惑，始決意為之者而言。經查，證人A 女於偵訊時證稱：被告稱吸食安非他命可以變瘦；在被告家住之前，我沒有吸食過安非他命、K 他命；剛開始第一次時，我真的沒有吸食過安非他命，是被告拿給我吸的，我才知道怎麼吸食的等語（見102 偵25076 卷第67頁反面、第68頁），其復於本院審理時證述：大概是102 年6 、7月時，早上凌晨5 、6 點時候在新莊的7-11便利商店，被告對我講一些話，開始搭訕我，被告有問我為何會出現新莊的7-11不回家，我也是老實跟他說我在等人，對方一直沒有來找我，這時候被告約我去他家，早上7 點多他就直接載我到他家，我在被告的家中逗留約4 、5 天；一到被告家中沒多久，被告問我：「想不想減肥？」我回答：「想。」但是我很疑惑被告要如何幫我減肥，被告就直接拿儀器出來，是要用燒的儀器，類似小燈泡，還有一個管子，還有「安」，「安」是指甲基安非他命，除此之外還有點火的東西，被告教我怎麼施用，他叫我用火烤小燈泡，然後把儀器放在嘴巴，抽甲基安非他命燃燒之後的煙，我住在被告家之前，完全沒有施用過任何毒品，是被告讓我使用的，我才第一次施用毒品，在這之前我只有聽過，沒有看過甲基安非他命，也沒有聽過吸毒可以減肥，如果被告沒有告訴我甲基安非他命可以幫助減肥，我不會想嘗試，被告跟我說以這種方式可以減肥的時候，我半信半疑，但因為我一直想減肥，所以想說試試看，所以我會想要試試看甲基安非他命的動機是因為被告說甲基安非他命可以減肥；住在被告家中的期間，我沒有偷過被告的毒品，也沒有在被告不在面前時拿他的毒品，都是在被告的房間被告燒烤好後給我，或是我將吸食器放在嘴上，被告拿打火機幫我燒烤讓我吸食等語（見本院卷第270 至279 頁）甚明，且衡諸證人A 女與被告於103 年7 月21日相識前，並無接觸，與被告夙無仇怨，並無干冒偽證重罪之風險而設詞誣陷被告之理，是證人A 女之證詞憑信性非低，堪予採信，故被告於搭載初識之證人A 女返回上址居處後，隨即詢問證人A 女「想不想減肥？」，並取出其所有之甲基安非他命及吸食器，以上述之方法點火燒烤後，教導證人A女施用方式，並轉讓數量不詳之甲基安非他命予證人A 女施用等事實，洵堪認定。又查，證人A 女於本案案發前並無施用毒品之前科紀錄，此亦有證人A 女之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷證物袋內），堪信證人A 女證述其未曾施用過任何毒品以及見過任何毒品等語為真，則證人A 女在未曾施用過毒品而無毒癮之情形下，初與陌生之被告相見，如非被告主動邀約引誘並提供毒品，證人A 女如何能得知被告持有毒品並主動要求嘗試施用？被告之辯解實與常情相違。況證人A 女為87年1 月間生，案發時年僅15歲，且身型較為豐滿，亦有證人A 女之戶籍資料及偵查中之翻拍照片附卷可查（見102 偵25076 卷證物袋內、本院卷證物袋內），依現今社會常態，與證人A 女年齡相仿之青少女正值青春期，此階段之青少年往往相當在意自身之外表、體型，在涉世未深，智慮不足以分辨是非真假之情形下，極容易受他人勸誘而嘗試不當或非法之減肥方式，徵之證人A 女亦於前開證述中肯認渠之減肥心願，亦可見一般，則被告已有年歲，為智識正常，非無相當社會經驗之成年人，初見正值年少之證人A 女體態豐腴，談天之後，顯係依循未成年之證人A 女青春期愛美心理，誘以未成年證人A 女：「想不想減肥？」云云，使前無施用毒品之意之證人A 女萌生好奇之心，再趁機取出其所有之甲基安非他命及吸食器，未成年之證人A 女於智慮未周之下，因而誤信被告施用甲基安非他命可以減肥云云之言，進而產生施用毒品之意念，而施用被告所提供之甲基安非他命，職是，證人A 女施用甲基安非他命之決意，顯係源於被告以減肥為動機之話術之引誘無訛。

（三）據上，被告此部分之辯解，與證人A 女證述相異，且與卷內事證及社會常情相悖，無非事後圖卸之詞，不足採信，被告如附表編號一所載成年人引誘未成年人施用第二級毒品犯行事證明確，自應予依法論科。

二、被告為如附表編號二至四所載成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品犯行部分：如附表編號二所載之犯罪事實，業據被告於本院審理時坦白認罪（見本院卷第271 至271 頁反面），如附表編號三、四所載之犯罪事實，業據被告於警詢中及本院審理時均坦承不諱（見102 偵25076 卷第2 頁反面至第3 頁反面；本院卷第271 至271 頁反面），並有證人即告訴人A 女於偵查中及本院審理時之證述在卷可參（見102 偵25076 卷第67至68頁、103 偵4835卷第7-1 至8-1 頁、103 偵7004卷第5 至8 頁、本院卷第270 頁反面至279 頁），又有證人A 女之新北市政府警察局板橋分局偵辦毒品危害防制條例案犯罪嫌疑人尿液編號對照表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司102 年8月13日濫用藥物檢驗報告、少年全國前案紀錄表，及證人A女代號與真實姓名對照表及戶籍資料各1 份（見102 偵25076 卷第14至15頁、證物袋內、本院卷證物袋內），堪認被告此部分之自白與事實相符，洵堪採信，被告如附表編號二至四所載之犯行亦事證明確，應予依法論罪科刑。

三、論罪科刑部分：

（一）被告行為後，毒品危害防制條例第9 條業於104 年2 月4日修正公布，並於同年2 月6 日施行，修正後增訂第2 項：「明知為懷胎婦女而對之犯前三條之罪者，亦同。」之規定，並將原「成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。」之規定移列第1 項，是本次修正僅係單純條文項次之移列，此部分自無庸為新、舊法比較，應逕依一般法律適用原則，適用裁判時法，先予敘明。

（二）被告各次轉讓第二級毒品甲基安非他命部分，甲基安非他命已經行政院衛生福利部公告列為禁藥管理，又甲基安非他命同屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，被告轉讓甲基安非他命之行為，同為合於藥事法第83條第1 項轉讓禁藥、毒品危害防制條例第8 條第2項轉讓第二級毒品之處罰規定，二者應屬法條競合，依重法優於輕法之法理，自應比較從重罪加以處斷。因被告係59年8 月29日生，案發時為成年人；受轉讓之證人A 女則係87年1 月間生，案發時係未成年人，依毒品危害防制條例第9 條第1 項規定，成年人對未成年人犯毒品危害防制條例第8 條之轉讓毒品罪者，應依該條項之罪加重其刑至二分之一。而藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定刑為7 年以下有期徒刑，較之毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪（法定刑為6 月以上5 年以下有期徒刑）依同條例第9 條之特別規定加重後（加重後法定刑為7 月以上7 年6 月以下有期徒刑）之法定本刑為輕，比較結果，則被告轉讓甲基安非他命予證人A 女之行為，應依毒品危害防制條例第8 條第2 項、第9 條第1 項之規定處斷，成立成年人對未成年人轉讓第二級毒品罪（最高法院102 年台上字第1162號判決意旨可資參照），故核被告如附表編號一之所為，係犯毒品危害防制條例第7 條第2 項、第9條 第1 項成年人對未成年人犯引誘他人施用第二級毒品罪及同條例第8 條第2 項、第9 條第1 項成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪；如附表編號二至四所示之罪，均係犯同條例第8 條第2 項、第9 條第1 項成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪。再按毒品危害防制條例第7條第2項 之引誘他人施用第二級毒品罪，係以勾引或誘導之方法，使原無施用安非他命意思之人因而施用安非他命；而同條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪，則係單純將安非他命無償提供或讓與他人施用，二者之基本社會事實並非相同（最高法院96年度台上字第1143號判決意旨亦可參考），被告所犯如附表編號一之犯行，以一行為同時引誘並轉讓甲基安非他命予證人A 女施用，而觸犯二構成要件不同之罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之成年人對未成年人犯引誘他人施用第二級毒品罪論處。被告引誘施用及各次轉讓前持有甲基安非他命之低度行為，均應為轉讓之高度行為所吸收，皆不另論罪。另查販毒者與購毒者，讓與毒品、禁藥者與受讓毒品、禁藥者，係屬對向犯罪之結構，亦即販毒或轉讓毒品、禁藥者，實非故意對購毒或受讓者犯罪，故成年人販賣毒品或轉讓毒品、禁藥予兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事，即無兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段加重其刑規定之適用（最高法院102 年度台上字第1162號判決意旨併予參照），附此敘明。

（三）又檢察官移送併辦被告違反毒品危害防制條例之犯罪事實，與前開論罪科刑部分，為事實上同一案件，本院自應併予審究。

（四）被告所犯如附表各編號所載之各罪，附表編號一部份犯行，與其他犯行時間有異，行為樣態不同，另附表編號二至四所示之犯行亦時間互殊，應予分論併罰。公訴意旨雖認附表編號二至四之犯行應論以接續犯，辯護人亦為被告辯稱附表編號二至四之犯行均應論以接續犯云云，惟查，被告如附表各編號所示之犯行時間均間隔約1 日，在時間差距上，並非難以強行分開，依一般社會健全觀念，尚難認有時間密接之情事，而與接續犯尚屬有間，應認係另行起意，基於各別犯意而為如附表各編號之犯行，是公訴意旨之論罪容有誤會，辯護人之辯解亦無足採。

（五）被告有事實欄所載之有期徒刑執行完畢紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，於5 年內故意再犯本件如附表編號一至四所載之有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

（六）又按，對於直系血親尊親屬，犯第277 條之罪者，加重其刑至二分之一，然既係加重其刑，而所犯者如係第277 條第1 項之罪，須告訴乃論，又係以罪而不以刑為準則，則對於直系血親尊親屬犯刑法第277 條第1 項之罪，自在告訴乃論之列，告訴人於第一審辯論終結前已撤回其告訴，應諭知不受理之判決（最高法院19年上字第1962號判例、80年度台上字第3149號判決意旨可資參照）。足見，刑法第287 條雖未明定將第280 條之罪列入其中，然既以罪而不以刑，故刑法第280 條仍屬告訴乃論之罪。又毒品危害防制條例第9 條明定：「成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。」與前揭刑法第280 條所定：「對於直系血親尊親屬，犯第277 條或第278 條之罪者，加重其刑至二分之一。」之立法體例可謂相同，是毒品危害防制條例第9 條之本質，自應與行為人所犯之前三條即同條例第6 、7 、8 條相同，此即以罪而不以刑之意義所在。是故，毒品危害防制條例第17條2 項雖明文規定，僅就犯同條例第4 條至第8 條之罪始有其適用，惟本於上開同一法理，同條例第6 至8 條既包含於減刑之範圍內，則以罪而不以刑，同條例第9 條自有該減刑規定之適用方是（臺灣高等法院暨所屬法院101 年法律座談會刑事類第23號提案研討結果可資參照），經查，被告於警詢中供稱：我總共提供2 次安非他命毒品（應為甲基安非他命）供證人A 女吸食，分別於102 年7 月23及24日，大約是晚上，都在我新北市○○區○○路000 號5 樓的住處等語（見102 偵25076 卷第3 頁），並於本院審理時坦白承認如附表編號三、四之犯行（本院卷第271 至271頁反面），故被告係於偵查中及審判中均自白如附表編號

三、四所載之成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪犯行，此部份自應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑，並依法先加後減之。至被告如附表編號一所示之犯行，偵、審中均未坦承；如附表編號二所示之犯行，偵查中亦未自白，均無毒品危害防制條例第17條第2 項規定之適用，併予敘明。

（七）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前有犯罪前科，且不乏違反毒品危害防制條例之前案紀錄，素行非佳，理應明知毒品殘害施用者之身心健康甚深，竟不思悔改，引誘未成年之證人A 女施用成癮性甚高之第二級毒品，更無償轉讓第二級毒品甲基安非他命供未成年證人A 女施用3 次，危害未成年人身心健康及社會秩序，所為均實值非難，復參酌被告各次轉讓毒品予未成年人之數量及情節，未成年之證人A 女因此受毒品所累，身心受創之情，暨被告否認引誘證人A 女施用甲基安非他命之犯行，坦承其餘犯行之犯後態度，兼衡被告小學肄業之智識程度、職業為工，家庭經濟狀況為貧寒（見102 偵25076 卷第2 頁之警詢筆錄），並參考檢察官請求從重量刑等一切情狀，爰分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。

（八）又扣案之吸食器1 組、分裝勺1 支，業經本院另案以102年度審易字第327 號判決宣告沒收，並由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以中華民國103 年3 月18日丙○○龍午字第11742 號扣押（沒收）物品處分命令執行沒收銷毀，此有上開案件之刑事判決及處分命令各1 份（見本院卷第262 至267 頁）在卷可考，是上開扣案物品既已因另案宣告沒收銷燬，故於本案不予宣告沒收。另扣案之保險套1 個，與本案並無關聯，亦不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第7 條第2 項、第8 條第2 項、第9 條第1 項、第17條第2項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第55條、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官周懿君到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑所犯法條：毒品危害防制條例第7條引誘他人施用第一級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

引誘他人施用第二級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

引誘他人施用第三級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。

引誘他人施用第四級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 50 萬元以下罰金。

前四項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。

轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30萬元以下罰金。

轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10萬元以下罰金。

前四項之未遂犯罰之。

轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。

毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。

明知為懷胎婦女而對之犯前三條之罪者，亦同。