臺灣新北地方法院104年度訴字第33號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　 104年度訴字第33號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

謝麗香

選任辯護人

王淑琍律師（財團法人法律扶助基金會）

被告

吳堂耀

選任辯護人

楊時綱律師（財團法人法律扶助基金會）

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第27371 號），本院判決如下：

主文

事實

一、謝麗香：㈠前因肅清煙毒條例罪等案件，經臺灣高等法院82年度上訴字第3634號判決判處有期徒刑5 年6 月、8 月、2年3 月，並經最高法院以82年度台上字第6489號判決駁回上訴確定，前開三罪經定應執行刑為有期徒刑7 年6 月（以下簡稱甲案），於民國84年7 月29日縮短刑期假釋出監。㈡於假釋期間內因犯麻醉藥品管理條例罪等案件，經臺灣高等法院86年度上訴字第1908號判決各判處有期徒刑5 年8 月、8月、3 月，並定其應執行刑為有期徒刑6 年5 月，於87年2月19日確定。㈢於86年7 至11月間犯常業賭博罪，經本院以88年度易緝字第272 號刑事判決處有期徒刑5 月（易刑從略，下同），於89年1 月14日確定後，因累犯更定其刑為有期徒刑6 月，於92年12月30日確定。㈣上開㈠所示假釋因㈡所示之罪刑經撤銷，於88年11月5 日入監執行殘刑有期徒刑4年9 月23日（經借執行觀察勒戒）後，與上開㈡、㈢所示之罪刑經減刑後之應執行刑有期徒刑6 年2 月接續執行，於96年1 月9 日再經假釋出監，於100 年6 月8 日假釋期滿視為執行完畢（以上構成本案累犯前科）。

二、謝麗香明知海洛因、甲基安非他命、大麻經公告列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所規定之第一、二級毒品，依法不得持有、販賣，竟分別為下列犯行：

㈠謝麗香因經營賭場，竟基於販賣海洛因、甲基安非他命犯意，意圖營利，以海洛因1 兩（約定以36公克計算）新臺幣（下同）17萬元、甲基安非他命1 兩（約定以35公克計算）4萬元之價格，供賭客以毒品質押抵換賭資，於102 年8 月間，以總額新臺幣（下同）285 萬元，收受高國祥抵換賭資之海洛因5 兩（約180 公克）、甲基安非他命約25兩（約875公克），而販入上開毒品，除供己施用外（施用部分經另案偵查），於同年10月17日晚間11時許，在新北市三重區之微微汽車旅館，自上開取得毒品中，以海洛因2 錢（約7.2 公克）共3 萬4 千元、甲基安非他命半兩（約17.5公克）共2萬元之代價，以賒帳方式賣予謝俊義，並交付該等毒品予謝俊義而完成交易。

㈡謝麗香明知大麻係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，不得非法持有，於不詳時地，向姓名年籍不詳者，取得附表二編號10所示之大麻1 包，而非法持有。

三、嗣經警於102 年10月21日深夜10時許，前往謝麗香位於新北市○○區○○○路0 巷00號9 樓之租屋處（下稱謝麗香三重住處），當場扣得附表二編號1 至9 、10至20所示之其自高國祥取得之用餘及賣剩之海洛因（總純質淨重105.83公克）、甲基安非他命（總純質淨重750.1349公克）、同表編號10所示之大麻、電子磅秤2 台等物，始悉上情。

四、案經臺灣新北地方法院檢察署檢察官指揮臺北市政府警察局刑事警察大隊偵辦起訴。

理由

壹、有罪部分（被告謝麗香部分）

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此依同法第159 條之5 規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。而揆諸我國刑事訴訟法第159 條之5 之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326 條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326 條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告或其辯護人不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定，俾以斟酌該等傳聞書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第159 條之5 之適用應可作同上之解釋。查被告及辯護人就本判決所引之被告以外之人於審判外之陳述，均同意有證據能力，且未聲請傳喚對質（本院卷第96反面頁至97頁），而本院審酌渠等陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，根據上開規定及說明，作為本件判決認定被告犯罪事實之被告以外之人於審判外陳述是否屬於傳聞之例外，無庸先行考量刑事訴訟法第159 條之1 第2 項、第159 條之2 、第159 條之3 等規定，得逕依同法第159 條之5 規定作為證據。

二、認定被告有罪之證據：

㈠被告謝麗香就事實欄二、㈠所示之以毒品抵換賭資方式，向高國祥購入第一、二級毒品後，將其中部分毒品賣予謝俊義後，經警查獲如附表二編號1 至9 、11至20所示之海洛因及甲基安非他命等情，以及同欄㈡所示之持有持有附表二編號10 所 示之大麻，於偵訊（偵卷㈡第118-119 、124-128 、134 -135頁）、審理（本院卷第145 反面-146、176 頁）均坦承不諱，核與證人謝俊義證述情節相符（偵卷㈡第40至41頁），而謝麗香所有經扣案之粉末、乾草、白色晶體，經送鑑定分別屬海洛因、大麻、甲基安非他命（數量、純質淨重，均詳附表二所示），有附表二所示之法務部調查局濫用藥物實驗室、內政部警政署刑事警察局、交通部民用航空局航空醫務中心鑑定報告在卷可查，另有電子磅秤2 台扣案，堪認被告上開任意性之自白，與事實相符。

㈡刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，需賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準（最高法院101 年第第10次刑事庭會議決議參照）。又販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決要旨參照）。查以：

⒈被告於偵查坦承：賭場裡有高消費能力的賭客，多係毒品大藥頭，賭客因輸錢，就會拿毒品來向其週轉現金，係給賭客方便之經營賭場之方法，其賭場利潤很高等語（偵卷㈡第127 、135 頁），是被告係以資金供賭客持毒品抵換賭資，由賭客日後以現金贖回毒品，顯屬質借性質，而被告由經營賭場賺得很高利潤，除可推認被告於賭客質押毒品抵換賭資時，應有將利息算入換抵價格外，如本案高國祥於102 年8 月間向被告質押毒品後，即未有資力贖回該等出質毒品，而被告亦就持有之出質毒品為處分，可認其從中賺取利潤，應認屬基於營利而販入，構成販入行為。

⒉被告於102 年10月17日販售予謝俊義之價格，雖與其於同年8 月間向高國祥質抵價格相同，惟毒品屬違禁物，市面均屬非法流通，價格本無固定，是被告將高國祥出質之毒品販售予毒品謝俊義時，如該販售價格（即高國祥抵償價格）高於當時市面非法販售通常價格，自屬獲有利益；如該販售價格（即高國祥抵償價格）低於或等同於當時市面非法販售通常價格，因未低於其取得價格，其進貨價格已獲有利益，且該等毒品屬其經營賭場由賭客出質予其之質物，而其與謝俊義非親屬等至親關係，亦可推認被告已計算以該等價格售予謝俊義並不致於虧損，應認其係出於營利犯意。是被告以金錢為代價將毒品交付謝俊義，應認屬出於營利犯意之賣出行為。

㈢綜上事證，本案事證明確，被告犯行均堪認定，均應予依法論科。

三、論罪科刑：

㈠被告謝麗香就事實欄二、㈠所示之販賣海洛因、甲基安非他命與謝俊義，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 、2 項規定之販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪。按意圖營利而販入毒品後，第一次販賣予他人之行為，乃接續原先販入之犯意而為，應認基於單一犯意之接續行為，只能就其販入及出賣毒品，論以販賣既遂之實質一罪（最高法院102 年度台上字第414 號判決要旨參照），是其自高國祥取得毒品質物之販入行為，應認與其後第一次販賣予謝俊義之行為，構成實質一罪。被告謝麗香就同欄㈡所示之持有大麻，係販毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪。

㈡被告謝麗香就事實欄二、㈠所示之販賣第一、二級毒品罪，其以一販賣行為同時販賣第一、二級毒品，係一行為觸犯數罪名，構成想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重處斷，並依同條後段規定處刑。被告就同欄㈠所犯之販賣第一級毒品罪、同欄㈡所犯之持有第二級毒品罪，其犯意各別、行為互殊，構成數罪，應予分論併罰。

㈢刑之加重減輕事由：

⒈被告謝麗香前曾受有如事實欄一所示之犯罪科刑暨執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可憑，其受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均構成累犯，除就所犯販賣第一、二級毒品罪之法定刑為死刑、無期徒刑之部分，因依法不得加重外，其餘均應依刑法第47條第1 項之規定各加重其刑。

⒉被告謝麗香就事實欄二、㈠所示之販賣第一、二級毒品犯行，於偵查、審理中均自白犯罪（卷頁詳前），爰依毒品危害防制第17條第2 項規定減輕其刑。

⒊按販賣第一級毒品之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節亦未必盡同，或有大、中、小盤毒梟之分、或僅止於吸毒者間為求互通有無之有償轉讓者，是其等各自販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻屬相同，不可謂不重；本案依據卷證資料所示，被告雖經查獲持有大量第

一、二級毒品，惟依卷內事證，其持有原因係因經營賭場而供藥頭賭客以毒品質押換取賭資，且除其販賣謝俊義部分外，並無其他證據可認其有將質押毒品販賣予他人，而被告就此亦稱：其經營賭場的抽頭等利潤很高，其不會將賭客質押毒品轉賣他人，賭客通常很快即將質押賭品贖回，高國祥先前多於1 個月內將毒品贖回，惟不知本次未何未贖回，且不知去向等語（偵卷㈡第126 反面-127、135 頁），又卷內亦僅有其轉賣予謝俊義一次之賣出行為，而該次轉賣海洛因數量亦僅淨重7.2 公克，甲基安非他命雖達半兩，惟尚非屬鉅量，且均係以賒帳方式賣出，迄今未收得價款，是被告犯行固應予非難，惟依本案情節，尚難認與大宗走私或利用幫派組織結構專職販賣者相較或等同並論，以其犯罪情節而論，惡性尚非重大難赦，且其本身亦屬施用毒品習性者。爰依司法院大法官會議釋字第263 號解釋暨最高法院95年台上字第788 號判決要旨，考量被告客觀之犯行與主觀之惡性，衡酌結果，就其所犯販賣第一級毒品罪，依其犯罪情狀與經減輕後之法定最低刑相比，仍屬嫌過重，茲依刑法第59條規定，就其本案販賣第一級毒品罪刑，酌量遞減輕其刑。

⒋被告謝麗香雖於偵查供出其販入毒品上游為謝國祥，惟謝國祥並未經警查獲，有新北市政府警察局刑事警察大隊104 年5 月12日北市警刑大一字第00000000000 號函在卷可查（本院卷第159 頁），自難依毒品危害防制條例第17條第1 項定減輕，附此敘明。

⒌就被告謝麗香所犯事實欄二、㈠、㈡各罪之累犯加重事由，同欄㈠之販賣第一級毒品罪之毒品危害防制條例之偵審自白減輕事由、刑法第59條之減輕事由，均依法先加重後（同欄㈡之販賣第一級毒品罪之死刑、無期徒刑不予加重），另就同欄㈡之上開減輕事由遞減之。

㈣爰審酌被告謝麗香前已有毒品前科，明知毒品惡害，罔顧他人身心健康，危害社會治安，仍為本案犯行，所為顯屬非是，茲斟酌其素行、知識程度、犯罪動機、販賣毒品手段、販賣毒品種類、次數、數量、所得利益、查獲持有毒品數量暨毒品危害防制條例第11條第3 、4 項之持有毒品數量之法定刑（其遭查獲持有之海洛因純質淨重為105.83公克，達同條項規定數量10公克之10倍，該條項法定刑為有期徒刑1 年以上7 以下〈併科部分從略，下同〉；遭查獲持有之甲基安非他命純質淨重為750.1349公克，達同條項規定數量20公克之37.5倍，該條項法定刑為有期徒刑6 月以上5 年以下）、就事實欄二、㈠所犯罪刑依刑法第55條後段應量處之最低刑度、其犯後態度及生活狀況等一切情狀，就其所犯各罪，分別量處附表一所示之宣告刑，並就同表編號2 所示之罪刑，諭知如易科罰金之折算標準，以示懲儆。又其所犯如附表所示之2 罪，分屬得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，屬刑法第50條第1 項第1 款規定之情形，應由被告依同條第2 項規定，於判決確定後，決定是否向檢察官聲請合併定其應執行刑，附此敘明。

㈤沒收部分：按「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之」，毒品危害防制條例第18條第1 項前段定有明文，此所稱「查獲之毒品」，係指被查獲而與本案有關之全部毒品而言（最高法院95 年度台上字第5304號判決要旨參照）。又「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。本條項規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題（最高法院93年度臺上字第2743號判決要旨參照）。經查：

⒈扣案之粉末、乾草、白色晶體，經送鑑定分別屬海洛因、大麻、甲基安非他命（詳附表二所示），有附表二所示之各該鑑定報告在卷可查，該等毒品分係高國祥質押予被告謝麗香而經被告謝麗香賣剩之毒品、被告前取得之大麻毒品，經被告陳述明確，自為被告本次各該販賣、持有犯行之毒品，爰依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定於此次罪名下諭知沒收。

⒉扣案用以包裝上開各該毒品之包裝袋，既能與各毒品分別秤重，即無難以析離而無法個別宣告沒收之情事，而各該包裝袋係屬被告謝麗香所有供其各該販賣、持有犯行所用之物，自應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定於各該罪名下諭知沒收；另扣案之磅秤係被告所有供被告用以秤量分裝扣案之海洛因、甲基安非他命毒品用，自應認屬其販賣犯行所用之物，亦應依同條項規定為沒收。

⒊被告謝麗香就販售第一、二級毒品予謝俊義所尚未收取價款，既均尚未經被告取得，自非沒收之標的。另扣案之行動電話3 支，查無證據與被告本案所犯販賣、持有犯行有關，自非沒收之物，附此敘明。

貳、無罪部分（被告吳堂耀部分）

一、公訴意旨以：被告吳堂耀意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102 年10月21日下午4 至5 時許，在謝麗香三重住處，向真實年籍不詳、綽號「木金」成年男子，以265 萬元之價格，販入起訴書附表二所示之海洛因（總純質淨重375.38公克）及甲基安非他命（總純質淨重296.7619公克，下稱起訴書附表二毒品），並伺機出售予不特定之人牟利，惟尚未及售出，即為警於同日深夜10時許，在謝麗香三重住處查獲，並扣得上開其甫購入之海洛因及甲基安非他命，而認被告涉犯販賣第一、二級毒品未遂罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816 號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例要旨參照）。

三、公訴意旨認被告涉犯販賣第一、二級毒品未遂罪嫌，係以被告於偵訊、審理坦承犯行（偵卷㈠第108 頁；本院卷第147頁），並有起訴書附表二毒品扣案可查，惟查：

㈠被告於警詢、偵查、審理均稱：扣案起訴書附表二毒品，係「木金」持往謝麗香住處（偵卷㈠第10反面、101 、109 正反頁；本院卷第146-147 頁）。查獲當日下午4 時許，被告謝麗香聯絡其告知「木金」在找其，其即前往謝麗香住處，嗣「木金」到場後，其償還積欠「木金」之賭債後，「木金」即從伊所帶來的紙袋拿出起訴書附表二毒品，詢問其是否購買該等毒品，共265 萬元，要其幫伊，但其不需要數量那麼龐大的毒品，也沒有那麼多金錢可以購買，隨後其接到其兒子電話，因其同日已先與其兒子相約吃飯，其亦不想讓其兒子知悉其有涉及毒品，「木金」就先離去，其即與被告謝麗香、證人蘇芳儀、謝志誠前往與其兒子會同共進晚餐，惟甫返回謝麗香三重住處，隨即遭警查獲，「木金」亦未再返回謝麗香住處等語（偵卷㈠第11反面、101 、108 反面-109反面頁；本院卷第146-147 頁）；並稱：其係到謝麗香三重住處後，才知悉「木金」欲賣毒品與其，其前未曾向「木金」購買過毒品，於其離開謝麗香三重住處時，其與「木金」尚未談妥內容，只講到進價，其不知毒品確實數量，亦無金錢可付款，其僅將其袋子借「木金」裝該等毒品，其未拿取該等毒品，更未有其擬再轉賣對象之買家（偵卷㈠第109 頁；本院卷第146 、147 頁），「木金」原以紙袋裝起訴書附表二毒品，係其與被告謝麗香出門會同其兒子吃飯時，「木金」稱沒有袋子裝該等毒品，其遂將其袋子借「木金」使用，其亦不知「木金」於其出門時未何未把毒品帶走等語（偵卷㈠第109 頁；本院卷第146 頁）。

㈡證人謝麗香亦證稱：於查獲前一天，其與被告吳堂耀至「木金」於萬華區賭場賭博，被告吳堂耀輸錢，依賭場規定係隔日繳錢，「木金」即與被告吳堂耀相約於翌日（即查獲當日）於其三重住處見面繳款，於查獲當日下午「木金」即撥打電話要其聯絡被告吳堂耀，嗣被告吳堂耀於下午4 至5 時許抵達其三重住處後，被告吳堂耀即告知晚間伊兒子帶女友約同其共進晚餐，其遂聯絡其弟弟謝志誠前來其住處等待被告吳堂耀兒子聯絡一併晚餐，不久，「木金」即抵達現場，「木金」就對被告吳堂耀稱昨日於賭場即有事欲請其幫忙，但當時人多不便明講等語後，其即藉故離開客廳讓「木金」與被告吳堂耀獨處洽談，惟期間其偶爾至客廳時，其有看到起訴書附表二毒品，亦有聽到「木金」稱「一百三就好」等語，但被告吳堂耀面有難色稱「我哪有那麼多錢」，之後被告吳堂耀接獲伊兒子聯絡電話，被告吳堂耀即對「木金」告知伊已約伊兒子吃飯，「木金」即稱「等你吃完飯後再過來」並請被告吳堂耀幫其渡過這一關等語，惟其與「木金」吃飯返回三重住處，隨即遭警查獲（毒偵7152卷第16、74頁；偵卷㈡第125 正反頁），並證稱：應該是「木金」要向被告吳堂耀借錢，故要被告吳堂耀買下該等毒品以取得資金，其不知道被告吳堂耀是否要將該等毒品再賣給其他人等語（同卷第135 頁）。

㈢證人即被告吳堂耀之女友蘇芳儀證稱：查獲當日下午，伊與被告吳堂耀至謝麗香三重住處後，「木金」攜帶起訴書附表二毒品前來，伊不知「木金」如何與被告吳堂耀商談，伊與被告吳堂耀並未要向「木金」購買該等毒品，因為伊與被告吳堂耀沒有那麼多錢，後來「木金」就稱要出去一下就先離開等語（偵卷㈠第106 、108 、110 頁）。

㈣依上開事證，被告吳堂耀係於查獲當日前往被告謝麗香三重住處後，「木金」持起訴書附表二毒品抵達該址並欲兜售該等毒品予被告吳堂耀，並無其他證據可證明被告吳堂耀當時已有欲轉售該等毒品之販賣對象，自難認本件被告吳堂耀有賣出訴書附表二毒品未遂之事實存在。又起訴書附表二毒品雖係裝於被告吳堂耀所有袋內，惟依被告吳堂耀、謝麗香、證人蘇芳儀上開陳述，「木金」既係因亟需現金而欲出售該等毒品予被告吳堂耀，然卷內並無被告將現金交付「木金」或雙方已達成付款方式合意之證據，而被告吳堂耀於「木金」向其兜售毒品前早與其兒子相約聚餐，是本件除難認「木金」與被告吳堂耀已達成買賣合意，並由「木金」將起訴書附表二毒品交付由被告吳堂耀持有，完成買賣契約之交付標的物行為，而構成販入行為外，更難僅以「木金」與被告吳堂耀商談期間，因被告吳堂耀需外出與兒子赴約，而於暫緩洽談期間，被告吳堂耀將其袋子借供「木金」裝該等毒品，即認被告吳堂耀已持有該等毒品，而構成持有犯行。

四、從而，本件依卷內證據，無積極證據可認被告有起訴書所載之販賣第一、二級毒品未遂犯行，揆諸前開說明，自應就被告為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第11條第2 項、第17條第2 項、第18第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第55條、第47條第1 項、第59條、第50條第1 項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官黃筱文到庭執行職務。

┌─────────────────────────────────────────────────┐│附表一：被告謝麗香所犯之罪名及宣告刑 │├──┬───────┬────────┬─────────────────────────────┤│編號│犯罪事實 │所犯罪名 │宣告刑 │├──┼───────┼────────┼─────────────────────────────┤│ 1 │事實欄二、㈠ │販賣第一級毒品，│處有期徒刑拾年。扣案如附表二編號1 至9 所示之第一級毒品海洛││ │ │累犯。 │因、同表編號11至20所示之第二級毒品甲基安非他命（數量詳同表││ │ │ │所示），沒收銷燬之；扣案之包裝上開各包海洛因、甲基安非他命││ │ │ │之包裝袋（數量詳同表所示）、電子磅秤貳台，均沒收。 │├──┼───────┼────────┼─────────────────────────────┤│ 2 │事實欄二、㈡ │持有第二級毒品，│處有拘役伍拾玖日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案││ │ │累犯。 │如附表二編號10所示之大麻，沒收銷燬之；扣案之包裝該包大麻之││ │ │ │包裝袋壹只沒收。 │└──┴───────┴────────┴─────────────────────────────┘┌─────────────────────────────────────────────────┐│附表二：謝麗香遭查扣之第一 、二級毒品（編號同起訴書附表一編號） │├──┬────┬────┬───────────┬──────────────┬─────────┤│編號│名稱 │數量 │鑑得重量 │扣押物編號／鑑定編號 │鑑定報告 │├──┼────┼────┼───────────┼──────────────┼─────────┤│1 │海洛因 │1 包 │①毛重3.85公克。 │⑴吳堂耀警搜扣物目錄編號7 （│備註㈡、㈢鑑定報告││ │ │ │②淨重3.51公克。 │ 偵卷㈠，P.15） │ ││ │ │ │③純度63.74%。 │⑵調查局000000000 案編號7 （│ ││ │ │ │④純質淨重2.24公克。 │ 偵卷㈡，P.150 ） │ │├──┼────┼────┼───────────┼──────────────┼─────────┤│2 │海洛因 │1 包 │①毛重3.96公克。 │⑴吳堂耀警搜扣物目錄編號8 （│備註㈡、㈢鑑定報告││ │ │ │②淨重3.62公克。 │ 偵卷㈠，P.15） │ ││ │ │ │③純度63.74%。 │⑵調查局000000000 案編號8 （│ ││ │ │ │④純質淨重2.31公克。 │ 偵卷㈡，P.150 ） │ │├──┼────┼────┼───────────┼──────────────┼─────────┤│3 │海洛因 │1 包 │①毛重0.84公克。 │⑴吳堂耀警搜扣物目錄編號9 （│備註㈡、㈢鑑定報告││ │ │ │②淨重0.32公克。 │ 偵卷㈠，P.15） │ ││ │ │ │③純度31.57%。 │⑵調查局000000000 案編號9 （│ ││ │ │ │④純質淨重0.10公克。 │ 偵卷㈡，P.150 ） │ │├──┼────┼────┼───────────┼──────────────┼─────────┤│4 │海洛因 │1 包 │①毛重0.36公克。 │⑴吳堂耀警搜扣物目錄編號20（│備註㈡、㈢鑑定報告││ │ │ │②淨重0.16公克。 │ 偵卷㈠，P.16） │ ││ │ │ │③純度31.57%。 │⑵調查局000000000 案編號20（│ ││ │ │ │④純質淨重0.05公克。 │ 偵卷㈡，P.150 ） │ │├──┼────┼────┼───────────┼──────────────┼─────────┤│5 │海洛因 │1 包 │①毛重5.00公克。 │⑴吳堂耀警搜扣物目錄編號21（│備註㈡、㈢鑑定報告││ │ │ │②淨重1.10公克。 │ 偵卷㈠，P.16） │ ││ │ │ │③純度31.57%。 │⑵調查局000000000 案編號21（│ ││ │ │ │④純質淨重1.23公克。 │ 偵卷㈡，P.150 ） │ │├──┼────┼────┼───────────┼──────────────┼─────────┤│6 │海洛因 │5 包 │①毛重9.75公克。 │⑴謝麗香警搜扣物目錄編號3（ │備註㈠、㈢鑑定報告││ │ │ │②淨重8.20公克。 │ 偵卷㈠，P.68） │ ││ │ │ │③純度39.47%。 │⑵調查局000000000 案編號5-9 │ ││ │ │ │④純質淨重3.24公克。 │ （偵卷㈡，P.150 ） │ │├──┼────┼────┼───────────┼──────────────┼─────────┤│7 │海洛因 │1 包 │①毛重36.94 公克。 │⑴謝麗香警搜扣物目錄編號5 （│備註㈠、㈢鑑定報告││ │ │ │②淨重36.07 公克。 │ 偵卷㈠，P.68） │ ││ │ │ │③純度39.47%。 │⑵調查局000000000 案編號3 （│ ││ │ │ │④純質淨重14.24 公克。│ 偵卷㈡，P.150 ） │ │├──┼────┼────┼───────────┼──────────────┼─────────┤│8 │海洛因 │1 包 │①毛重93.25 公克。 │⑴謝麗香警搜扣物目錄編號6 （│備註㈠、㈢鑑定報告││ │ │ │②淨重91.16 公克。 │ 偵卷㈠，P.68） │ ││ │ │ │③純度39.47%。 │⑵調查局000000000 案編號4 （│ ││ │ │ │④純質淨重35.98 公克。│ 偵卷㈡，P.150 ） │ │├──┼────┼────┼───────────┼──────────────┼─────────┤│9 │海洛因 │1 包 │①毛重101.89公克。 │⑴謝麗香警搜扣物目錄編號7 （│備註㈠、㈢鑑定報告││ │ │ │②淨重99.52 公克。 │ 偵卷㈠，P.68） │ ││ │ │ │③純度46.66%。 │⑵調查局000000000 案編號11（│ ││ │ │ │④純質淨重46.44 公克。│ 偵卷㈡，P.150 ） │ │├──┼────┼────┼───────────┼──────────────┼─────────┤│10 │大麻 │1 包 │①淨重0.62公克。 │⑴謝麗香警搜扣物目錄編號4 （│備註㈣鑑定報告 ││ │ │ │②驗餘淨重0.60公克。 │ 偵卷㈠，P.68） │ ││ │ │ │ │⑵調查局000000000 案（偵卷㈠│ ││ │ │ │ │ P.179） │ │├──┼────┼────┼───────────┼──────────────┼─────────┤│11 │甲基安非│1 包 │①毛重17.78公克。 │⑴吳堂耀警搜扣物目錄編號12（│備註㈥、㈦鑑定報告││ │他命 │ │②純質淨重14.1989 公克│ 偵卷㈠，P.15） │ ││ │ │ │ 。 │⑵民航局0882函編號12（偵卷㈡│ ││ │ │ │ │ 偵卷㈡，P.143、147） │ │├──┼────┼────┼───────────┼──────────────┼─────────┤│12 │甲基安非│1 包 │①毛重14.44公克。 │⑴吳堂耀警搜扣物目錄編號13（│備註㈥、㈦鑑定報告││ │他命 │ │②純質淨重11.2744 公克│ 偵卷㈠，P.15） │ ││ │ │ │ 。 │⑵民航局0882函編號13（偵卷㈡│ ││ │ │ │ │ 偵卷㈡，P.143 、147 ） │ │├──┼────┼────┼───────────┼──────────────┼─────────┤│13 │甲基安非│1 包 │①毛重9.63公克。 │⑴吳耀堂警搜扣物目錄編號14（│備註㈥、㈦鑑定報告││ │他命 │ │②純質淨重7.3724公克。│ 偵卷㈠，P.15） │ ││ │ │ │ │⑵民航局0882函編號14（偵卷㈡│ ││ │ │ │ │ 偵卷㈡，P.143 、147 ） │ │├──┼────┼────┼───────────┼──────────────┼─────────┤│14 │甲基安非│1 包 │①毛重2.23公克。 │⑴吳耀堂警搜扣物目錄編號15（│備註㈥、㈦鑑定報告││ │他命 │ │②純質淨重1.5618公克。│ 偵卷㈠，P.16） │ ││ │ │ │ │⑵民航局0882函編號15（偵卷㈡│ ││ │ │ │ │ 偵卷㈡，P.143 、147 ） │ │├──┼────┼────┼───────────┼──────────────┼─────────┤│15 │甲基安非│1 包 │①毛重1.28公克。 │⑴吳耀堂警搜扣物目錄編號16（│備註㈥、㈦鑑定報告││ │他命 │ │②純質淨重0.6997公克。│ 偵卷㈠，P.16） │ ││ │ │ │ │⑵民航局0882函編號16（偵卷㈡│ ││ │ │ │ │ 偵卷㈡，P.143 、147 ） │ │├──┼────┼────┼───────────┼──────────────┼─────────┤│16 │甲基安非│1 包 │①毛重0.98公克。 │⑴吳堂耀警搜扣物目錄編號17（│備註㈥、㈦鑑定報告││ │他命 │ │②純質淨重0.6001公克。│ 偵卷㈠，P.16） │ ││ │ │ │ │⑵民航局0882函編號17（偵卷㈡│ ││ │ │ │ │ 偵卷㈡，P.143 、147 ） │ │├──┼────┼────┼───────────┼──────────────┼─────────┤│17 │甲基安非│1 包 │①毛重0.73公克。 │⑴吳堂耀警搜扣物目錄編號18（│備註㈥、㈦鑑定報告││ │他命 │ │②純質淨重0.4788公克。│ 偵卷㈠，P.16） │ ││ │ │ │ │⑵民航局0882函編號18（偵卷㈡│ ││ │ │ │ │ 偵卷㈡，P.143 、147 ） │ │├──┼────┼────┼───────────┼──────────────┼─────────┤│18 │甲基安非│1 包 │①毛重0.93公克。 │⑴吳堂耀警搜扣物目錄編號19（│備註㈥、㈦鑑定報告││ │他命 │ │②純質淨重0.3188公克。│ 偵卷㈠，P.16） │ ││ │ │ │ │⑵民航局0882函編號19（偵卷㈡│ ││ │ │ │ │ 偵卷㈡，P.143 、147 ） │ │├──┼────┼────┼───────────┼──────────────┼─────────┤│19 │甲基安非│1 大包 │①毛重712.56公克。 │⑴謝麗香警搜扣物目錄編號1 （│備註㈤鑑定報告 ││ │他命 │(20小包)│②純質淨重685.96公克。│ 偵卷㈠，P.68） │ ││ │ │ │ │⑵刑事警察局鑑定編號A1-A20（│ ││ │ │ │ │ 偵㈡卷，P.27） │ │├──┼────┼────┼───────────┼──────────────┼─────────┤│20 │甲基安非│1 大包 │①毛重30.11公克。 │⑴謝麗香警搜扣物目錄編號2 （│備註㈤鑑定報告 ││ │他命 │(3 小包)│②純質淨重27.67 公克。│ 共3 包，偵卷㈠，P.68） │ ││ │ │ │ │⑵刑事警察局鑑定編號C1-C3 （│ ││ │ │ │ │ 偵㈡卷，P.27） │ │├──┼────┴────┴───────────┴──────────────┴─────────┤│備註│鑑定書編號 ││ ├──────────────────────────────────────────────┤│ │㈠法務部調查局濫用藥物實驗室102 年11月12日調科壹字第00000000000 號鑑定書（人工鑑別編號060021││ │ 769 案）（偵卷㈠，P.180 ）。 ││ │㈡法務部調查局濫用藥物實驗室102 年11月12日調科壹字第00000000000 號鑑定書（人工鑑別編號060021││ │ 770 案）（偵卷㈠，P.181 ）， ││ │㈢法務部調查局103 年7 月11日調科壹字第00000000000 號函／人工鑑別編號000000000 、000000000 案││ │ 檢品各包編號及檢驗結果對照表（偵卷㈡，P.148-150 ）。 ││ │㈣法務部調查局濫用藥物實驗室102 年11月12日調科壹字第00000000000 號鑑定書（人工鑑別編號060021││ │ 771 案）（偵卷㈠，P.179 ） ││ │㈤內政部警政署刑事警察局102年11月14日刑鑑字第0000000000號鑑定書（偵卷㈡，P.27正反）。 ││ │㈥交通部民用航空局航空醫務中心102 年11月12日航藥鑑字第00000000、00000000Q 號毒品鑑定書（毒偵││ │ 7155卷，P.74-75 正反）。 ││ │㈦交通部民用航空局航空醫務中心103 年7 月7 日(103) 航醫字第882 號函（原吳堂耀警詢搜扣筆錄編號││ │ 11-1 9各包純質淨重）（偵卷㈡，P.147 ）。 │└──┴──────────────────────────────────────────────┘附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第 4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。第 11 條持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。第 17 條犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。

犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。