臺灣新北地方法院104年度訴字第464號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　104年度訴字第464號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

卓清桂

選任辯護人

鄭雅芳律師

　　　　　　林心瀅律師

　　　　　　劉煌基律師

上列被告因違反貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第9287號），本院判決如下：

主文

事實

一、卓清桂於民國96年間係前臺北縣政府（已改制為新北市政府）工務局使用管理科技士，負責施工管理及使用執照核發，係依法令服務地方自治團體，具有法定職務權限之人員，負責審核本件起造人為威盛建設股份有限公司（下稱威盛公司；負責人楊登貴已於民國101 年7 月30日死亡），址設新北市○○區○○路000 巷00○00號「登峰造極」7 樓電梯華廈社區( 下稱本案建物) 之使用執照核發。依其審核使用執照之經驗，在使用執照未核發前，建築物不得擅自使用，如業主擅自同意住戶入住，在改善前，不應核發使用執照；又於查驗建物時，除審查建物主要構造、室內隔間及建築物主要設備等是否與設計圖樣相符者外，尚需依據「臺北縣政府工務局核發建築物使用執照查驗項目紀錄表」（下稱查驗紀錄表），針對建築物之門窗框含玻璃是否按裝完成並可供使用為查驗，並註記於該表「結果」欄位等情均知之甚稔，而此於建築法第25條第1 項、70條規定分別定有明文，且為卓清桂所任職前開工務局核發之前開查驗紀錄表所定之查驗標準。

二、卓清桂於96年7 月26日前往本案建物為使用執照查驗時，在威盛公司委託本建案使用執照申請業務員謝文鎮及工地主任黃全才陪同下，先搭乘電梯至本案建物7 樓天台，並未進入7 樓屋內查驗，再搭電梯至6 樓，見6 樓電梯廳旁有擺放鞋櫃，疑似有擅自使用情事，竟未進入屋內實質查核其擅自使用之範圍及方式，接續行至97號、99號3 樓2 戶屋內，見原本用於區隔客廳與陽台間之落地窗，僅有安裝臨時性落地鋁門窗框，並未安裝玻璃，而有不能核發使用執照之情事，竟基於違背法令核發使用執照，直接圖得起造人之私人不法利益及公務員登載不實之犯意，於職務上所掌前該查驗紀錄表虛偽登載如附表編號1 至4 所示之勘查位置及結果，表達本件建物經勘查3 、5 、7 樓共6 戶後，室內隔間均按圖隔間完成，且東北向立面門窗框（含玻璃）均已安裝完成之意，復未進一步實質查核本案建物有無違反建築法第25條第1 項擅自使用之情，即將該紀錄表交由謝文鎮轉交起造人、承造人及監造人事後補簽，並接受謝文鎮提供名為「五樓陽台A1、A2」之室內落地鋁門窗框已安裝玻璃之不實竣工照片附於使用執照卷宗內，接續於職務上所掌使用執照審查表、使用執照審查呈判表中，虛偽擬具如附表編號5 至7 所示之簽核意見及審查結果，並將該不實之使用執照審查表、使用執照審查呈判表簽請不知情之工務局所屬長官決行，而於96 年9月12日核發本建案96蘆使字第00552 號使用執照，足生損害於臺北縣政府工務局審核及核發使用執照之正確性。並使起造人免於補正安裝本案建物97號2 至6 樓、99號2 至7樓 共11戶之永久性落地鋁門窗費用共新臺幣（下同）108,295 元，即可獲得使用執照之不法利益。

三、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據綱目

一、臺灣新北地方法院檢察署101 年度他字第1913號卷㈠、㈡，下稱為他字卷一、二。

二、臺灣新北地方法院檢察署102 年度偵字第14714 號卷，下稱為偵字第14714號卷。

三、臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第9287號卷，下稱為偵字第9287號卷。

貳、證據能力被告卓清桂及其辯護人主張證人黃全才、謝文鎮之警詢及偵查中證述為被告以外之人於審判外之言詞陳述，無證據能力；除此之外，對於本判決下列引用之被告以外之人於審判外陳述之證據能力均不爭執（本院卷一第66頁、第69至71頁、第136 至140 頁）。茲就本判決所引用證據之證據能力說明如下：

一、證人黃全才於調查局詢問時之證述，有證據能力。按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第159 條之1 至之5所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。其中第159 條之2 規定，於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，或於審判中有第159 條之3 所列死亡等原因而無法或拒絕陳述之各款情形之一，經證明其於調查中所為陳述絕對「具有可信之特別情況」，且為證明犯罪事實之存否所「必要」者，亦例外賦與證據能力。而得為證據之被告以外之人在審判外之陳述應先具備任意性之要件，捨此即無證據適格之可言；但其審判外之陳述如僅具有任意性，自亦無由得以推認已合致傳聞例外「具有較可信之特別情況」之條件。所稱「具有可信之特別情況」，係傳聞證據具有證據資格之法定要件，亦即法律規定陳述證據可否作為證據使用問題，與該陳述內容所指之事項是否屬實，即該陳述證據是否足以證明待證事實，係指證據之「憑信性」或「證明力」，須由法院調查卷內證據後，加以取捨、認定，乃法院採信、不採信該證據之問題，二者就證據之「價值高低」而言，雖然性質上頗相類似，但證據之證明力係是否為真實問題，而證據資格乃可能信為真實之判斷，尚未至認定事實與否之範疇，其法律上之目的及功能，迥然不同。換言之，檢察事務官及司法警察（官）之調查筆錄是否具證據資格，並非該筆錄內容所指事項真實與否問題，而是該筆錄實質內容真實性以外，在形式上該筆錄是否具有真實可能性之客觀基礎，可能信為真實，而足可作為證據。法院自應比較其前、後陳述時之外在環境及情況，就其陳述時之外部附隨環境、狀況或條件等相關事項，例如陳述人之態度，與詢問者之互動關係，筆錄本身記載整體情況（完整或零散、詳細或簡略、對陳述人或被告有利及不利事項之記載），詢問者之態度與方式是否告知陳述人之權利，有無違法取供等情狀，予以觀察，綜合判斷陳述人陳述時之外在、客觀條件均獲確保，形式上類同審判中具結及被告詰問下，真誠如實陳述，客觀上已具有可能信為真實之基礎，始得謂「具有較可信之特別情況」。至於所稱之「為證明犯罪事實存否所必要者」，則指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院97年台上字第1364號、98年台上字第7662號、102 年台上字第1297號判決意旨參照）。經查：

㈠依黃全才之調查局詢問筆錄記載（他字卷一第254 至260 頁、他字卷二第7 至9 頁），就形式上觀之，該調查局詢問筆錄製作之過程，並無明顯瑕疵，亦未供述與被告有何糾紛或怨隙，黃全才在調查局詢問時，實無挾怨報復、設詞誣陷被告或其他具有非任意性陳述之情形。黃全才於本院審理時亦證稱調查局詢問筆錄係本於其記憶而為陳述（本院卷二第67頁），堪認黃全才於調查局詢問之證述係出於其自由意識所為。

㈡黃全才於調查局詢問時就被告查驗本案建物行經路徑之問題均能明確地回答，惟其在本院行交互詰問時證稱：我現在不太記得當時的情形，當時我在調查局的陳述是我記得的情形，現在已過一段時間可能記憶已有點模糊了等語（本院卷二第67頁），可見其在調查局詢問時之陳述，確與審判中證述之內容有不符之情形。

㈢黃全才於調查局製作筆錄時，因被告不在場，其面對調查官之陳述較為坦然，就調查官之詢問，並無答非所問之情形，且該筆錄就犯罪事實之記載尚屬完整；另整體筆錄之記載完整、詳細，並無簡略或零散之情形，因此就黃全才於調查局作證之外在環境及情況判斷，本院認黃全才於調查局之陳述具有可信之特別情況。

㈣因黃全才於本院審理時就當時被告查驗建物之路徑證稱已記憶不清，因此本院就相關問題已無從再取得相同之供述內容。此部分陳述牽涉被告是否有公務員登載不實及圖利犯行之重要事項，亦無其他證據證明黃全才於調查局詢問之筆錄有不宜作為證據之瑕疵，故本院認黃全才在調查局詢問時之陳述具有可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實存否所必要，故有證據能力。辯護人爭執此部分證據能力並無理由。

二、證人謝文鎮調查局詢問時及102 年9 月6 日偵查中以被告身分所為供述，均有證據能力。

㈠被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，此於最高法院院93年台上字第6578號判例已就「被害人」部分，為原則性闡釋；惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨(最高法院102 年度第13次刑事庭會議㈠意旨參照) 。

㈡依謝文鎮之調查局詢問筆錄及偵查中以被告身分未具結之筆錄記載（偵字第14714 號卷第75至81頁、第93至97頁），就形式上觀之，該調查局詢問及偵訊筆錄製作之過程，並無明顯瑕疵，亦未供述與被告有何糾紛或怨隙，謝文鎮亦無挾怨報復、設詞誣陷被告或其他具有非任意性陳述之情形。

㈢謝文鎮於調查局詢問及偵查中就被告查驗本案建物之路徑之問題均能明確地回答，惟其在本院行交互詰問時證稱：「那麼久了我不太記得」、「不記得」、「詳細過程我不記得了」等語（本院卷二第73頁、第74頁、第77頁），可見其在調查局詢問時及偵查中之陳述，確與審判中證述內容有不符之情形。

㈣謝文鎮於調查局及以被告身分接受檢察官訊問製作筆錄時，因被告不在場，其陳述較為坦然，並無答非所問之情形，且該筆錄就犯罪事實之記載尚屬完整；另整體筆錄之記載完整、詳細，並無簡略或零散之情形，因此就謝文鎮於調查局及偵查中陳述之外在環境及情況判斷，本院認謝文鎮於調查局及偵查中之陳述具有可信之特別情況。

㈤因謝文鎮於本院審理時就當時被告查驗建物之路徑證稱已記憶不清，因此本院就相關問題已無從再取得相同之供述內容。此部分陳述牽涉被告是否有公務員登載不實及圖利犯行之重要事項，亦無其他證據證明謝文鎮於調查局詢問及偵查中以被告身分所為之筆錄有不宜作為證據之瑕疵，故本院認謝文鎮此部分陳述具有可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實存否所必要，故均有證據能力。辯護人爭執此部分證據能力並無理由。

三、證人黃全才、謝文鎮於偵查中以證人身分所為之證述，有證據能力。按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2項 分別有明文規定。查證人黃全才、謝文鎮（103 年7 月16 日 ）於偵查中檢察官訊問時之證述，係以證人身分依法具結後（他字卷一第281 頁、他字卷二第97頁、偵字第9287號卷第96頁、第97頁），始為陳述，而被告及其辯護人並未指出黃全才、謝文鎮於偵查中之證述有何欠缺可信性外部保障之情形（見本院卷一第69至70頁），依前開說明，證人黃全才、謝文鎮於偵查中以證人身分所為之供述，雖屬傳聞證據，但並無顯不可信之情形，因此本院認具有證據能力。且證人黃全才、謝文鎮於本院審理時，經本院傳喚到庭作證，依法命具結後，進行交互詰問，予以被告對質詰問之機會，保障其訴訟上之權利，本院審理時，並再提示前開證人於偵查時之筆錄及告以要旨，由檢察官、被告、辯護人依法辯論，完足證據調查之程序，是上開證人於偵查中檢察官訊問時之陳述，均具有證據能力並得採為證據。辯護人爭執此部分證據能力並無理由。

四、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦有明文。查公訴人、被告及其辯護人均未就本院所認定犯罪事實而經調查採用之其餘證據主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件其餘經調查之證據，均有證據能力。

叁、得心證之理由訊據被告固坦承有擔任臺北縣政府工務局施工管理科技士，承辦本案建物使用執照之申請，並於上開時、地前往查驗，並填載查驗紀錄表、使用執照呈判表而核發使用執照等事實不諱，惟矢口否認有何公務員登載不實及圖利犯行，辯稱：我當時應該是坐電梯到7 樓頂看女兒牆、屋頂凸出物的位置，然後一直走樓梯下來，應該是走到5 樓看好後就一直走下來到3 樓，然後再看2 樓，看完後我就看使用執照卷宗的資料跟承辦人告知缺什麼資料需要補齊，然後就下樓離開。查驗紀錄表上記載的都是事實，有竣工相片為憑等語。辯護人則為被告辯護稱：㈠被告於查驗當天與黃全才、謝文鎮自頂樓走樓梯往下，於5 樓停留查驗室內隔間是否與建照執照圖說相符合後，再走樓梯至3 樓、2 樓進行查驗，再至2 樓工務所翻閱資料後離去，當日所查驗樓層為2 、3 、5 樓，查驗紀錄表上記載之7 樓實係誤載，並不影響使用執照核發之合法性。㈡證人黃全才於本院審理中證稱：6 樓是鞋櫃是放在電梯間，走樓梯因為有防火門所以看不到鞋櫃，當天是走樓梯下樓等語。證人謝文鎮於審理中證稱：確實沒看到6 樓住戶把鞋櫃擺放在外面等語，證人即本案建物99號6 樓住戶陳順吉於本院審理中證稱：走樓梯看不到鞋櫃，坐電梯才看得到鞋櫃等語，是被告當日查驗行走路線無法看到有住戶先行入住情形。㈢且證人黃全才、謝文鎮於調查局詢問及偵查中對於當日查驗路徑之陳述有矛盾及證述不清之情事，顯不足以作為認定被告有罪之依據。㈣證人即家閤興企業股份有限公司經理范甄秦於審理中證稱本案建物鋁門窗框及玻璃從來沒有拆除，且扣案之家閤興公司鋁門窗工程請款單記載落地門工程之報價，請款日期為96年7 月30日，是在被告96年7 月26日會勘後4 日請款，可以佐證當時現場有完整裝置鋁門窗框及玻璃，並提出本案建物現今照片為證等語。

一、不爭執事項：

㈠被告於96年間擔任臺北縣政府政府工務局使用管理科技士，負責施工管理及使用執照核發，負責審核起造人威盛公司所申請本案建物之使用執照核發，並於96年7 月26日，在威盛公司委託本建案使用執照申請業務員謝文鎮及工地主任黃全才陪同下，前往本案建物為使用執照查驗，並於職務上所掌查驗紀錄表之公文書中，記載如附表編號1 至4 所載之事項等情，此為被告於本院準備程序所坦認（本院卷一第61至65頁、第132 頁、第133 頁），核與證人黃全才、謝文鎮等人於本院審理中證述情節相符（本院卷二第57頁、第59頁、第72 頁 、第73頁），並有威盛公司使用執照申請書、被告所承辦之臺北縣政府96年7 月18日北府工施字第0000000000號函、查驗紀錄表各1 份在卷可證（偵字第9287號卷第23至24頁、第30頁），又威盛公司申請本案建物使用執照時，提供名為「五樓陽台A1、A2」（即該建物97號、99號5 樓共2 戶）之室內落地鋁門窗已安裝玻璃完成之竣工照片，被告將之附於使用執照卷第9 頁等情，為被告所坦認，並有該竣工照片在卷可佐，且經本院於準備程序勘驗屬實（原始彩色照片附於扣案之使用執照卷第9 頁、照片影本於偵字第9287號卷第32頁、本院卷一第136 頁），又被告接續於職務上所掌之使用執照審查表、使用執照審查呈判表上，擬具如附表編號5 至7 等簽核意見及審查結果，簽請所屬工務局長官決行後，於96年9 月12日核發本建案96蘆使字第00552 號使用執照等情，則為被告所不爭執（本院卷一第209 頁），並有被告所擬具之使用執照審查表、使用執照審查呈判表、臺北縣政府96年9 月12日96蘆使字第552 號使用執照影本各1 份在卷可佐（他字卷一第61頁、偵字第9287號卷第34至35頁），此部分事實堪以認定。

㈡按建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自使用，建築法第25條第1 項規定定有明文，又查驗建物時，除審查建物主要構造、室內隔間及建築物主要設備等是否與設計圖樣相符者外，尚需依據「臺北縣政府工務局核發建築物使用執照查驗項目紀錄表」，針對建築物之門窗框含玻璃是否按裝完成並可供使用查驗，並註記於該表「結果」欄位，此有該查驗紀錄表在卷可資佐證，已如前述，被告任職於臺北縣政府工務局使用管理科技士，負責施工管理及使用執照核發，對於審查使用執照所依循之上開法律及所任職工務局核發建築物使用執照查驗項目紀錄表所定之審核標準，均應知之甚稔，且被告亦自承依其審核使用執照之經驗，在使用執照未核發前，倘業主擅自同意住戶入住，在改善前，不應核發使用執照等情（偵字第9287號卷第100 頁背面、本院卷一第133 頁），是本件之爭執點厥為，⒈被告於查驗本案建物，審查使用執照申請案時，該建物是否已有住戶入住，97號、99號6 樓住戶是否於門外擺放鞋櫃，而為被告查驗時所知悉？⒉該建物97號、99號2 至7 樓區隔客廳與陽台之室內落地鋁門窗框有無安裝玻璃，竣工照片中名為「五樓陽台A1、A2」之照片是否不實？

⒊被告有無確實前往本案建物97號、99號之3 、5 、7 樓（各2 戶）為查驗？

二、爭執點之認定：

㈠本案建物於被告查驗之際，97號、99號6 樓住戶陳順吉已入住，並有於屋外擺放鞋櫃，另97號7 樓住戶郭清源亦已入住，另建物97號、99號2 至7 樓共12戶，除97號7 樓住戶郭清源客廳與陽台間有裝室內落地鋁門窗及玻璃外，其餘屋內均僅安裝臨時性落地鋁門窗框，使用執照卷內名為「五樓陽台A1、A2 」之室內落地鋁門窗竣工照片應係不實。

⒈證人即97、99號6 樓住戶陳順吉於偵查中證稱：我買99號6樓，我太太買97號6 樓，是在96年5 月30日為了取媳婦而遷入，當時鞋櫃是放在電梯出來右手邊，2 戶都有放鞋櫃，96年7 月間，楊登貴有跟我說縣政府的人要來看現場，要我們人盡量不要在房子內，當時因為我2 戶在廚房附近有打通，楊登貴要我拿木板隔起來，另外當時因為陽台預設是要外推，所以落地窗只有框，沒有玻璃，且整棟大樓都只有落地窗的框，沒有裝落地窗，只有97號7 樓有裝落地窗，因為是要應付檢查用，陽台的玻璃是使用執照取得後才裝，所以我遷入時建設公司只有幫我用塑膠透明布來擋雨等語（偵字第9287號卷第114 至115 頁），於本院審理中證稱：我與太太於96年5 月30日搬入97、99號6 樓時，有把鞋櫃擺在電梯口，電梯打開就看的到，屋內也有傢俱，當時使用執照還沒核發，家中客廳與陽台之間的落地窗只有框，沒有玻璃，當時整棟是我最先搬進去，97號7 樓晚我半個月，99號7 樓晚我1個月搬進去，每一戶入住時，我都有去參觀過，除了97號7樓郭清源那戶室內落地鋁門窗有裝玻璃外，其餘住戶跟我一樣都只有裝活動式室內落地鋁門窗框，沒有裝玻璃，是在使用執照下來後，才在陽台外推部分裝玻璃，建設公司則把空的鋁框拆走，，楊登貴他們有一次說縣政府的人要來查驗現場，叫我們人都離開，日期是何時我忘記了，我們因為此事離開現場不在家等語（本院卷二第90至94頁）。

⒉又本案建物於被告前來查驗時，除97號7 樓住戶郭清源之室內落地鋁門窗框有安裝玻璃外，其餘住戶客廳與陽台間僅有安裝臨時性落地鋁門窗框，並無安裝玻璃等情，此據證人黃全才於調查局詢問時證稱：落地鋁門框( 不含玻璃) 係施作於本建案2 至6 樓客廳入口的，使照查驗過後，楊登貴即要我派人拆除鋁窗框；至於落地鋁門後來只保留97號7 樓，因住戶郭清源希望保留大門入口與客廳有外區隔等語（他字卷二第8 頁背面）。另證人郭清源於偵查中則證稱：本件建案工程，我負責泥作部分，2 至7 樓原本要陽台外推，我買97號7 樓，在96年端午節前（96年6 月19日）搬進去，原本2至7 樓有一個落地窗，外面才是陽台，使用執照下來後才將落地窗移除，陽台外再加裝窗戶，當時我是唯一一戶有裝設落地窗的，沒有把陽台外推的，因為是我要求楊登貴說要裝落地窗，因為我做泥做工作，身上會很髒，所以工作完後要將衣服擺在陽台，其他戶都沒有裝，楊登貴曾跟我說工務局的人要查驗，要先迴避一下等語（他字卷二第88至89頁、偵字第9287號卷第123 至124 頁），於本院審理中除為相同證述外，另證稱：除了我97號7 樓有安裝固定式落地鋁門窗外，其餘住戶都是安裝臨時性落地鋁門窗框，沒有裝玻璃，準備以後拆掉二次施工，後來公司叫我派工人把臨時性落地鋁門窗框拆掉，施作陽台及客廳磁磚等語（本院卷二第80 至84頁、第86至89頁），上開證人證述情節相符，應堪採信，故本案建物於被告查驗時，97號、99號6 樓住戶陳順吉、97號7 樓住戶郭清源均已入住，陳順吉並於屋外擺放鞋櫃，客觀上存在有未經核發使用執照擅自使用建築物之違失，另本案建物97號、99號2 至7 樓共12戶，除97號7 樓住戶郭清源之室內有裝室內落地鋁門窗及玻璃外，其餘區隔屋內客廳與陽台間均僅安裝臨時性落地鋁門窗框，於查驗紀錄表中「門窗框含玻璃是否按裝完成並可供使用」之查驗項目，亦存有不合格之缺失等情，堪以認定。至證人黃全才於本院審理中雖證稱：會勘當天，每一層樓落地鋁門窗均有裝玻璃，檢查完才把玻璃拿下來云云（本院卷二第69頁），然經本院提示證人陳順吉前開偵查中之證述後，證人黃全才則改稱此部分記憶不清等語（本院卷二第69頁），此部分其證述不一，難以採信，自不足為有利被告之認定。

⒊該建物97號、99號5 樓之室內落地鋁門窗於查驗當時並未安裝玻璃，僅有安裝臨時性落地鋁門窗框等情，已如前述，且證人黃全才於調查局詢問時證稱：申請使用執照的照片是由謝文鎮拍攝提供，該照片是在96年7 月26日工務局人員查驗後才補照的，補照當時我與謝文鎮在場等語（他字卷一第256 頁背面），堪認本件使用執照卷中名為「五樓陽台A1、A2」照片，係於被告查驗後始補行拍攝，且並非該建物97號、99號5 樓室內落地鋁門窗實際情形，應為不實之竣工照片。

㈡被告於查驗本案建物當日，係自頂樓坐電梯前往6 樓，發現電梯廳擺放有住戶鞋櫃，再下樓至3 樓屋內查驗，並未實際查驗本案建物97號、99號7 樓、5 樓共4戶屋內情形。

⒈經查，證人黃全才於調查局詢問時證稱：使用執照現場查驗當天我有在現場，被告是謝文鎮帶來的，我陪同在後，卓清桂是先看完1 樓樓梯間後，就直接往上到7 樓樓頂看避難平台，接下來坐電梯到6 樓，但因被告看到6 樓住戶有擺鞋櫃，馬上又坐電梯下來到4 樓及3 樓查看玻璃門、落地門、隔間、廁所，之後到2 樓辦公室核對竣工圖，他大概翻一下而已，然後就離開了，5 樓沒看，他在現場只待了5 至10分鐘等語（他字卷一第256 頁背面），另於偵查中證稱：我們到6 樓時，有看到住戶擺放的鞋櫃，當時被告應該是看到6 樓有放鞋櫃，所以沒進6 樓屋內查驗等語（偵字第9287號卷第93頁背面至94頁），於本院審理中證稱：被告查驗時有到6樓，當時門口已有住戶入住，門口有擺鞋櫃等語（本院卷二第59頁）。

⒉證人謝文鎮於調查局詢問時證稱：黃全才上開所稱帶同被告查驗路線過程，大致沒錯，內部樓層被告只有看2 、3 樓等語（偵字第14714 號卷第78頁），另於偵查中證稱：我帶被告查驗，並由黃全才陪同會勘，本案建物4 至7 樓被告並未查驗，被告是看1 樓及頂樓再到2 、3 樓查驗，被告當時應該是看到6 樓有放鞋櫃，所以沒有進6 樓屋內查驗等語（偵字第14714 號卷第95頁、偵字第9287號卷第92頁），證人黃全才、謝文鎮就上開被告查驗流程證述大致相符，且被告亦於本院審理時自承該建物97號、99號7 樓，並未實際入內查驗等情（本院卷二第258 頁），亦可資為前開證人證述之補強證據，足認證人黃全才、謝文鎮上開證述內容應屬可採，且倘搭乘電梯至6 樓，即可目睹6 樓住戶擺放之鞋櫃，此亦為證人陳順吉證述如前，是被告查驗當時，並未查驗7 樓2戶屋內情況，而係自頂樓坐電梯前往6 樓，發現電梯廳擺放有鞋櫃，再下樓至3 樓屋內查驗，並未實際查驗本案建物97號、99號7 樓、5 樓共4 戶屋內情況等情，堪以認定，被告辯稱有前往5 樓查驗云云，並無可採。又衡諸常情，門外擺放鞋櫃，此為疑似住戶入住或有人擅自使用之跡象，被告自承自94年起負責審核使用執照核發，每年均承辦200 餘件以上（本院卷一第62頁），依憑被告職務執行之經驗，對於門外擺放鞋櫃，應可懷疑本建物6 樓似有擅自使用之情事。又被告既有進入該建物97號、99號3 樓2 戶室內為查驗，當時該等室內客廳與陽台間僅有安裝臨時性落地鋁門窗框，並未安裝玻璃，已為本院認定如前，被告復供稱當時3 樓2 戶都有查看落地窗安裝情形（本院卷一第64頁），則被告顯然知悉所查驗之該建物97號、99號3 樓2 戶之室內落地鋁門窗，於查驗紀錄表中均存有僅安裝臨時性落地鋁門窗框，並未安裝玻璃之不合格情事。

三、被告及辯護人辯解不可採之認定：

㈠辯護人雖為被告辯護稱：被告查驗紀錄表上記載之7 樓實係誤載云云。然查，被告當日僅有實際查驗本案建物3 樓之2戶屋內情形，已為本院認定如前，且被告於該查驗紀錄表上之項次三、㈢「室內隔間是否按圖隔間完成」之項目，在勘查位置欄位登載「三、五、七層（共六戶）室內隔間」，並於結果欄則勾選「是」等情，此有前開查驗紀錄表在卷可稽，則被告除載明經查驗7 樓外，尚載明共查驗「6 戶」，已可排除被告誤繕之可能性，且被告關於查驗當日之辯解，被告先於偵查中曾供稱：7 樓我有進去會勘，其他樓層我就沒有去會勘云云（偵字第14714 號卷第71頁），於本院準備程序則供稱：我坐電梯到屋頂層看女兒牆高度，然後看屋頂突出物，接著坐電梯下來看7 樓房間內部隔間，再坐電梯到5樓、3 樓，看屋內隔間，7 、5 、3 樓每1 樓的兩戶我都有看，都有落地窗，玻璃都裝上去了云云（本院卷一第63、64頁），後於審理中則改稱：我當時應該是坐電梯到7 樓頂看女兒牆、屋頂凸出物的位置，然後一直走樓梯下來，應該是走到5 樓看好後就一直走下來到3 樓，然後再看2 樓，然後就下樓離開云云（本院卷二第258 頁），是被告針對實際查驗之樓層戶數，前後供述不一，足徵被告係在明知未查驗7樓屋內隔間下，即於查驗紀錄表上為虛偽之登載，辯護人此項辯解，尚難憑採。

㈡辯護人另以證人黃全才、謝文鎮、陳順吉於本院審理中之證述為據，辯護稱：被告當日是走樓梯下樓查驗，所以無法看到該建物97號、99號6 樓住戶所擺放之鞋櫃云云。另辯稱黃全才、謝文鎮於調查局詢問及偵查中對於當日查驗之路徑有矛盾及證述不清之情事，顯不足以做為認定被告有罪之依據云云。經查：

⒈證人黃全才固於本院審理中證稱：我們是坐電梯到屋頂，再走樓梯下來7 樓、6 樓、5 樓，6 樓鞋櫃走樓梯是看不到的，因為有防火門等語（本院卷二第64頁、第67頁），而與黃全才前開於調查局及偵查中證述不符，然證人黃全才於接受辯護人反詰問時，針對為何於調查局詢問時稱係坐電梯至六樓等情，證人黃全才證稱：因為時間已久，對於當時過程，我沒辦法記得那麼清楚等語（本院卷二第64頁），故證人黃全才對於其證詞反覆，並無法提出合理解釋，且經提示證人黃全才前開於調查局、偵查中之證述後，證人黃全才則證稱：坦白講我現在不太記得當時的情形，當時我在調查局的陳述是我記得的情形，現在已過一段時間可能記憶已有點模糊了，當時於偵查中稱被告應該是看到有放鞋櫃，所以才沒有進屋內勘驗就直接走下樓，當時所述應屬實在等語（本院卷二第67頁），是證人黃全才於本院審理中既然對於當日查驗路線表達有記憶不清之情事，何以能夠證述被告係走樓梯方式至6 樓，是此部分審理中證述顯有可疑，兩相比較，應以證人黃全才前於調查局、偵查中記憶清晰之證述較為可採，其於本院審理中之證述不足為有利被告之認定。

⒉證人謝文鎮固於本院審理中證稱：確實沒看到6 樓住戶把鞋櫃擺放在外面，我印象中好像是從屋頂走樓梯到7 樓，又走到5 樓，再走到3 樓，然後回到2 樓工務所云云（本院卷二第78頁），然證人謝文鎮於同次審理期日接受檢察官主詰問時，對於當天查驗的路線先後證稱：「那麼久了我不太記得」、「不記得」等語（本院卷二第73頁、第74頁），則證人謝文鎮對於待證事實既然已不復記憶，何以能於反詰問時證稱當時查驗之路線為走樓梯至7 、5 、3 樓，其證述不一，審理中所為有利於被告之證述可信性甚低，自難為有利被告之認定。

⒊又證人謝文鎮對於本案建物查驗之路線，雖曾於調查局詢問時證稱：當日抽查3 、5 、7 樓云云，之後又稱：抽查2 、3 樓云云，另又稱：被告確實有看5 樓云云（偵字14714 號卷第77頁背面至第78頁背面），其證述固有所不一。然經交互詰問後，於綜核證人歷次陳述之內容時（包括檢察官偵訊時之陳述、法院審理時之陳述，以及於容許警詢陳述做為證據時之警詢內容），自應著重於證人對於待證事實主要內容之先後陳述有無重大歧異，藉此以判斷其證詞之證明力高低，不得僅因證人於警詢或檢察官偵訊時所供述之部分內容不確定；或證人於交互詰問過程中，就同一問題之回答有先後更正不一致之處；或證人於警詢或檢察官偵訊中所證述之內容，與其於交互詰問時所證述之內容未完全一致，即全盤否認證人證詞之真實性。又同一證人前後供述證言彼此不能相容，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，此為本院確信之見解。證人謝文鎮於該次調查局詢問中，經調查官提示證人黃全才關於查驗路線之詢問筆錄內容，證人謝文鎮亦肯認黃全才所言之查驗路線為正確（偵字第14714 號卷第78頁背面），且被告當日僅查驗2 、3 樓，4 至7 樓並未查驗等情，亦據證人謝文鎮於偵查中證述在卷（偵字第14714 號卷第95頁），而核與證人黃全才證述情節相符，已為本院論述如前，是自以證人謝文鎮所述4 至7 樓未經查驗之證述較為可採，其餘不一之證言自應予以排除，辯護人認證人謝文鎮調查局及偵查中之證述不可信云云，並無可採。

㈢辯護人另辯護稱：證人即家閤興企業股份有限公司經理范甄秦於審理中證稱本案建物鋁門窗框及玻璃從來沒有拆除，且依家閤興公司鋁門窗工程請款單之記載，可認當時本案建物均有安裝室內落地鋁門窗云云，並提出本案建物現今照片為證。然查：本院檢閱扣案之威盛公司傳票，其中有關於室內落地鋁門窗之支出傳票，共有家閤興企業股份有限公司鋁門窗工程請款單（下稱家閤興公司請款單）及文雄企業社請款單，其中家閤興公司請款單記載項目：落地門（開天）拆除窗；數量：共計5 樘，總價4 萬元，另文雄企業社請款單則記載承包工程項目為：臨時性落地鋁門；數量：共計5 樘；總價27,332元（原本置於本院卷二190 頁以下證件存置袋），對此，證人黃全才於本院審理中證稱：文雄企業社請款單是室內落地鋁門窗安裝的費用，室內落地鋁門窗並非家閤興公司施作，家閤興公司是負責施作外牆的鋁門窗，對於家閤興公司請款單沒有什麼記憶等語（本院卷二第231至232頁），另於調查局詢問時證稱：上開（文雄企業社請款單）傳票係施作於99號6樓、97號6樓、公務所99號2樓、97號7樓，後來只保留97號7樓（香檳色鋁門框，因住戶郭清源希望保留大門入口與客廳有內外區隔）部分等語（他字卷二第8頁），而證人即家閤興公司經理范甄秦於本院審理中證稱：家閤興公司是負責施作結構體外牆的鋁門窗，對於所提示之家閤興公司請款單是施做什麼內容，沒有印象，我們公司承作的建築物外觀結構的部分沒有拆除等語（本院卷二第228至232頁），是堪認家閤興公司僅有施做本案建物陽台外推後之窗戶，並未施作區隔客廳與陽台間之室內落地鋁門窗，辯護意旨以家閤興公司前開請款單，認當時建物均有施作室內落地鋁門窗云云，容有誤會，且辯護人所提之本案建物現今陽台外推後之外牆照片（本院卷二第275至277頁），亦與被告查驗當時建物之外觀情狀無關，自難為有利被告之認定。

四、故被告於查驗本案建物時，已知悉97號、99號6 樓屋外擺放鞋櫃，有疑似未經核發使用執照擅自使用之情事，竟未以進一步確認其擅自使用之範圍及方式，且被告未實際查驗建物7 樓、5 樓屋內情況，另於查驗該建物97號、99號3 樓屋內時，知悉客廳與陽台間僅有安裝臨時性落地鋁門窗框，而未安裝玻璃，被告就本案建物存有上開不能核發使用執照之情形知之甚明，竟未命起造人改正後再次報請查驗，即在其職務上所職掌之查驗紀錄表公文書，虛偽登載如附表編號1至4所示查驗結果，並於職務上所掌使用執照審查表、使用執照審查呈判表之公文書，虛偽擬具如附表編號5 至7 所示審查意見及審查結果，使上開建物之起造人免於補正缺失而順利取得使用執照，被告確有明知違背法令而核發使用執照之犯意及行為，堪以認定。

五、不法利益之計算：本案建物工程，既依法存有不能核發使用執照之情事，被告使起造人威盛公司免於改正室內落地鋁門窗之缺失即順利取得使用執照，而可辦理所有權第一次登記、申請水電以及不負有違章拆除風險之不法利益，屬於圖利他人行為，堪以認定。又因本案建物所存之瑕疵，屬可補正再行查驗之事項，是起造人所圖得之不法利益，自應以起造人於案發當時免於改正缺失，而減少支出之費用為計算，對此，證人黃全才於本院審理中證稱：依照文雄企業社報價明細所載，施作97號7 樓1 戶永久性落地鋁門窗之費用為9,845 元等語（本院卷二第229 至230 頁），並有文雄企業社報價明細1 份在卷可佐（原本置於本院卷二190 頁以下證件存置袋），是倘被告依法命起造人威盛公司補正再行查驗，起造人威盛公司自應將該建物97號2 至6 樓、99號2 至7 樓共11戶之臨時性落地鋁門窗框（扣除97號7 樓1 戶），依97號7 樓所安裝之永久性落地鋁門窗型式為改正，其補正費用計算為108,295 元（9,84 5元11戶＝108,295 元），故起造人威盛公司本件圖得之不法利益為108,295 元。

六、綜上，被告所辯諒屬犯後圖卸之詞，實無可採，被告犯行堪以認定，應依法論科。

肆、論罪科刑之法律適用

一、新舊法比較：被告行為後，貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款業經修正，並經總統於98年4 月22日公布施行，其犯罪構成要件自原定「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，亦即將原規定之「違背法令」，修正為「違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外產生法律效果之規定」。其立法說明雖謂條文中所指之「法令」，應限縮適用範圍，以與公務員之職務具有直接關係者為限，以達公務員廉潔及公正執行職務信賴要求外，更避免原條文及有關「違背法令」的範圍不明確，致使公務人員不敢勇於任事，延滯行政效率的不良影響，爰將「明知違背法令」之概括規定修正為「明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則或委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」，以杜爭議等語。然同條款前於90 年11 月7 日修正時，即增列「明知違背法令」文句，並於立法說明稱「違背法令」之「法令」，「係指包括法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等，對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」等語。可知98年修正立法說明所謂限縮「法令」之適用範圍，實則僅就違背法令之內涵，自原來之抽象、概括，改作具體、明確之規定，應不生比較適用之問題。

二、論罪及罪數關係：

㈠按刑法第213 條之公務員登載不實罪，以有制作權之公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人為要件，其犯罪主體為職務上職掌制作公文書之公務員，被告明知本案建物不應核發使用執照，卻仍於職務上職掌制作之查驗紀錄表、使用執照審查表、使用執照審查呈判表上接續為不實查驗結果及不實審查意見之登載，即該當公務員登載不實罪，核被告所為，係犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪及刑法第213 條之公務員登載不實文書罪。至於上開使用執照審查表、使用執照審查呈判表之呈核乃職務上之層轉，僅就文書為內部形式上之提出，被告並未本於該文書之內容有所主張，尚難認已達行使之階段（最高法院47年台上字第1048號判例意旨參照）。公訴人認此部分已達行使階段，應犯刑法第216 條、第213 條之罪，尚有未洽，惟此部分與上開論罪之登載不實部分係實質上一罪，爰不另為無罪之諭知。

㈡被告於職務上職掌制作之查驗紀錄表、使用執照審查表、使用執照審查呈判表上為不實查驗結果及不實審查意見之登載，係基於單一登載不實之犯意而接續為之數次舉動，且係密接之時間實施，地點均在同一地點，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，視為數個舉動之接續施行，應合為包括之一行為而論以接續犯。起訴書雖漏未記載被告於使用執照審查表、使用執照審查呈判表上為不實審查意見登載之事實，然此與業已起訴被告於查驗紀錄表登載不實之事實，係接續犯之一罪關係，另起訴書未記載被告圖利起造人免於補正瑕疵而獲得使用執照之不法利益，然此為被告圖利犯行之結果，均為起訴效力所及，本院自得一併審究。

㈢被告以犯公務員登載不實文書為手段，達成其圖利起造人免於補正瑕疵而獲得使用執照之目的，該等行為在自然意義上雖非完全一致，然具行為局部之同一性，行為著手實行階段亦可認係同一，厥屬部分行為重合，且犯罪目的單一，在法律上應評價為一行為，方符刑罰公平原則。故被告係一行為觸犯圖利罪、公務員登載不實文書罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之圖利罪處斷。

三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為公務員，負責審查使用執照之核發，本應遵守法律規定謹慎公務，竟對本案建物之缺失視而不見，而圖利起造人免於補正缺失，即可獲得使用執照，使起造人得以將本案建物臨時性落地鋁門窗框拆除而遂行陽台外推之計畫，而產生違規建築，腐蝕國民對於公務員克盡職守之信賴，實無可取；兼衡被告犯後之態度、前無犯罪紀錄之素行、智識程度、生活狀況、起造人圖得之利益金額、動機、目的、手段、情節等一切情狀，量處如主文所示之刑。

四、又犯貪污治罪條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權，同條例第17條定有明文。爰依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2 項規定，宣告褫奪公權2 年。

五、本案起造人威盛公司雖因此獲得前述不法利益，然並無證據足以認定被告因本件犯罪而有財物所得，核無追繳、追徵或以財產抵償之問題，附此敘明。

伍、不另為無罪之諭知：

一、公訴意旨略以：被告於如事實欄二所示之時、地，明知有住戶於使用執照未核發前擅自使用，違反建築法第86條規定，竟基於圖利威盛公司之犯意，竟不予勘驗記載處分，使威盛公司免因擅自使用而遭裁罰金額82萬5218.9元（工程造價1650萬4378元* 千分50）之利益。因認被告此部分所為另涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。

三、訊據被告堅決否認有此部分圖利犯行，辯稱：如果有發現住戶入住，會叫業主停工，如果還是沒有改善，才會依照建築法，擬具使用執照審查呈判表，簽請上級決行裁罰等語。經查，新北市政府工務局對於倘有違反建築法第86條第2 款之情形，係由工務局名義依先行使用範圍為裁罰，工務局於96年間，並未有依建築法第86條第2 款為裁罰之紀錄等情，此有新北市政府工務局104 年10月1 日新北工施字第0000000000號函1 份在卷可佐（本院卷一第163 至165 頁），是倘被告於查實本案建物擅自使用之範圍後，理應簽請所屬長官決行，而以工務局名義裁罰，故對於起造人威盛公司擅自同意住戶入住而使用之違失，被告裁罰之作為義務，係於查核確認本案建物擅自使用之範圍及方式後，其裁量權始限縮至零，而有簽請上級主管以工務局名義裁罰之作為義務，本件被告雖知悉本案建物6 樓門外擺有鞋櫃，然被告並未進入本案建物6 樓內為查驗等情，此為本院認定如前，是僅能認定被告知悉本案建物6 樓有疑似擅自使用而不可核發使用執照之情事，然並無證據可認定被告確實知悉擅自使用之建物範圍及使用方式，是被告雖有怠於查核建物實際現況之行為，然對此「怠為實質查核行為」之非難，已為前開圖利犯行所評價並加以論罪科刑，則在被告並未確知本案建物6 樓客觀上遭擅自使用之範圍及方式下，被告簽請所屬長官以工務局名義裁罰之裁量權限並未限縮至零，而有裁罰之作為義務，故依現存事證，被告未將本案建物擅自使用情事，加以裁罰之舉，即與圖利罪之構成要件有間，尚難遽以圖利罪相繩，此部分不能證明被告成立犯罪，揆諸前揭規定，本應為被告無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前揭圖利罪經論罪科刑部分，具有一罪關係，爰不另為無罪之諭知，末此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款、第17條，刑法第11條、第213 條、第55條、第37條第2 項，判決如主文。

本案經檢察官王銘裕偵查起訴，由檢察官王涂芝到庭執行公訴。

附錄本案論罪科刑法條全文：貪污治罪條例第6條有下列行為之一，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金：

一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。

二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。

三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。

四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。

五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。

前項第 1 款至第 3 款之未遂犯罰之。中華民國刑法第213條公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑。