臺灣新北地方法院104年度原訴緝字第4號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　104年度原訴緝字第4號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

楊玲

指定辯護人

本院公設辯護人彭宏東

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第14636 號、101 年度毒偵字第3542號），本院判決如下：

主文

事實

一、楊玲前於民國93年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於93年8月10日執行完畢釋放。又於：㈠97年間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以97年度審訴字第163 號分別判處有期徒刑7 月、4 月，定應執行刑為有期徒刑9 月確定；㈡98年間因施用第一級毒品案件，經本院以98年度訴字第2473號判處有期徒刑10月確定；㈢98年間另因施用第一、二級毒品案件，經本院以98年度訴字第2763號分別判處有期徒刑7 月、4 月，定應執行刑為有期徒刑9 月確定；上開各案件接續執行後，於100 年2 月2 日假釋出監，同年7 月24日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢。

二、楊玲明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，不得持有、施用、販賣或意圖販賣而持有，另海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列之第一級毒品，亦不得持有、施用，竟分別為下列犯行：

㈠基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101年5 月28日下午3 、4 時許，在新北市○○區○○路000 巷00號5 樓之租屋處內，以賣出後回帳新臺幣（下同）50萬元之方式，向真實姓名年籍不詳綽號「阿南」之成年男子販入第二級毒品甲基安非他命16包（其中4 包呈米白色潮濕晶體狀，2 包呈米白色晶體狀，7 包呈淺褐色潮濕晶體狀，3 包呈白色晶體狀，合計驗前淨重471.18公克，驗餘淨重470.46公克，純度約91％至97％之間）而持有之，擬以每兩（37.5公克）約7 萬元之價格出售牟利。

㈡另基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101 年5 月29日上午10時許，在其上開租屋處內，以將海洛因摻於香菸中吸食、將甲基安非他命置於吸食器內燒烤吸食煙霧之方式，先後施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各1 次。

㈢嗣於101 年5 月29日上午11時10分許，在新北市土城區永豐路151 巷口警衛室門口為警盤查，經其同意搜索後，在其身上及攜帶之紙箱內起獲上開未及售出之甲基安非他命16包、供其自行施用剩餘之海洛因1 包（呈白色粉末狀，驗前淨重0.245 公克，驗餘淨重0.243 公克），另在其上開租屋處內扣得電子磅秤2 台、鐵製湯匙4 支、木製湯匙1 支、甲基安非他命吸食器1 組、中型分裝袋267 只、小型分裝袋218 只等物，因而查悉上情。

三、案經新北市政府警察局中和第二分局報請臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方法院檢察署，下稱新北地檢署）檢察官偵查起訴。

理由

一、本院原名臺灣板橋地方法院，已於102 年1 月1 日更名為臺灣新北地方法院，又臺灣板橋地方法院檢察署亦同時更名為臺灣新北地方法院檢察署，合先敘明。

二、證據能力部分：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項有明文規定。茲查本判決所引用關於供述之卷證資料，除原已符同法第159 條之1 至第159 條之4 規定及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘關於供述之卷證資料之證據能力，被告楊玲及辯護人均於本院準備程序中表示同意有證據能力，公訴人、被告及辯護人亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當；而本判決其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。

三、認定本案犯罪事實之證據及理由：

㈠上揭事實，業據被告於警、偵訊及本院審理時坦承不諱，並有第二級毒品甲基安非他命16包（其中4 包呈米白色潮濕晶體狀，2 包呈米白色晶體狀，7 包呈淺褐色潮濕晶體狀，3包呈白色晶體狀，合計驗前淨重471.18公克，驗餘淨重470.46公克，純度約91％至97％之間）、海洛因1 包（呈白色粉末狀，驗前淨重0.245 公克，驗餘淨重0.243 公克）、電子磅秤2 台、鐵製湯匙4 支、木製湯匙1 支、甲基安非他命吸食器1 組、中型分裝袋267 只、小型分裝袋218 只等物扣案可稽，及查獲現場暨扣案物照片共22張在卷可憑（見新北地檢署101 年度偵字第14636 號偵查卷〈下稱偵卷〉第17-27頁），又上開晶體16包、白色粉末1 包經送鑑定結果，確實分別含有第二級毒品甲基安非他命、第一級毒品海洛因成分，且被告於101 年5 月29日下午1 時45分許經警採集尿液送驗，結果呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，亦有內政部警政署刑事警察局101 年6 月6 日刑鑑字第0000000000號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心101年6 月13日毒品鑑定書、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、新北市政府警察局中和第二分局偵辦毒品案尿液編號及姓名對照表、查獲毒品案件尿液檢體監管紀錄表各1 份附卷可考（見偵卷第52-55 頁、新北地檢署101 年度毒偵字第3542號偵查卷第32頁），足認被告之自白與事實相符。

㈡再查，被告係以賣出後回帳50萬元之方式，向綽號「阿南」之不詳男子販入上開甲基安非他命16包（合計驗前淨重471.18公克，驗餘淨重470.46公克，純度約91％至97％之間），且擬以每兩（37.5公克）約7 萬元之價格出售，業據被告供述在卷，則被告預計可獲得出售金額約為879,536 元【計算式為：（471.18÷37.5）×70,000＝879,536 】，僅需繳回50萬元予「阿南」，顯見被告可從中賺取差價，其有營利之意圖甚明。是以，本件事證明確，被告上開販賣第二級毒品未遂、施用第一、二級毒品等犯行均堪認定，應予依法論科。

四、論罪科刑部分：

㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，不得持有、施用、販賣或意圖販賣而持有；另海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列之第一級毒品，亦不得持有、施用。次按，犯毒品危害防制條例第10條施用第一級、第二級毒品之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，檢察官依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分；認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品之傾向者，檢察官應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為6 個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止，但最長不得逾1 年，強制戒治期滿，應即釋放，由檢察官為不起訴之處分。觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪者，應依一般刑事訴訟程序予以起訴論罪科刑，此觀諸毒品危害防制條例第20條第1 項、第2 項、第23條第1 項、第2 項規定自明。而被告若於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年5 月9 日95年第7 次刑事庭會議決議可資參照）。被告既有如前揭事實欄一所示觀察、勒戒及論罪科刑之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，本件施用毒品案件依前述規定自應予以起訴論罪科刑。

㈡按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101 年11月6 日101 年度第10次刑事庭會議決議參照）。被告基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意販入扣案之甲基安非他命16包時，已著手實行販賣第二級毒品之犯行，惟於未及售出之際，即為警查獲而未能得逞，參諸前揭說明，自應僅屬販賣未遂。

㈢是核被告所為，事實欄二㈠部分係犯毒品危害防制條例第4條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪，事實欄二㈡部分係犯毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項之施用第一、二級毒品罪。關於事實欄二㈠部分，公訴意旨認被告係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品既遂罪，尚有未合，惟起訴罪名同為「販賣第二級毒品罪」，僅行為態樣有既未遂之分，即無庸引用刑事訴訟法第300 條規定變更起訴法條，併予敘明。被告本件意圖營利而著手販賣第二級毒品之行為，雖同時構成毒品危害防制條例第5 條第2 項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，惟此既與其販賣第二級毒品未遂罪間有法規競合關係，應擇販賣第二級毒品未遂罪處罰，至於意圖販賣而持有第二級毒品部分，不另論罪；被告於事實欄二㈠所持有之甲基安非他命純質淨重達20公克以上，亦構成毒品危害防制條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，惟其持有之低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪；又被告於事實欄二㈡持有第

一、二級毒品之低度行為，應分別為施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，亦均不另論罪。被告所犯上開販賣第二級毒品未遂、施用第一、二級毒品等3 罪間，犯意各別，罪名不同，應分論併罰。

㈣被告曾有如上揭事實欄一所述之論罪科刑前科，有上開前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案3 件有期徒刑以上之罪，均為累犯，除被告所犯販賣第二級毒品未遂罪法定本刑無期徒刑部分不得加重外，應各依刑法第47條第1 項規定加重其刑。關於事實欄二㈠部分，本件被告已著手於販賣第二級毒品犯行之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定減輕其刑；又被告就上開販賣第二級毒品未遂之犯行，於偵查及審判中均自白犯罪，自應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，該部分並依刑法第70條、第71條第1 項規定先加後減並遞減之（無期徒刑部分不得加重）。

㈤爰審酌被告貪圖不法利益，販入第二級毒品甲基安非他命，欲伺機出售牟利，危害他人身心健康，並對社會治安造成潛在之危害，行為實有不當，又其經觀察、勒戒及數次論罪科刑後，仍未能戒絕毒癮，顯見其戒絕毒癮之意念非堅，惟念其於犯罪後坦承全部犯行，態度良好，且施用毒品行為，乃屬對自身健康之戕害行為，兼衡其智識能力（教育程度為國中肄業）、家庭經濟狀況（勉持）、犯罪動機、目的、手段、所生危害、欲販賣之甲基安非他命數量甚多等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並就附表編號一、二所示2 罪（不得易科罰金之罪）定應執行之刑如主文所示，以資懲儆。

㈥沒收部分：

⑴關於事實欄二㈠犯行，扣案之甲基安非他命16包（合計驗前淨重471.18公克，驗餘淨重470.46公克，純度約91％至97％之間），均係被告所有，擬用以出售牟利之第二級毒品，業據被告坦承在卷，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，不論屬於犯人與否，均沒收銷燬之（包裝上開毒品之包裝袋，其與毒品於物理外觀上附合而難予析離，且如強予析離至完全無殘渣留存，將耗費相當之時間、人力與經費，於經濟上顯無實益，是依社會一般通念，堪認該包裝袋已與查獲之毒品結合成為一體而無從強加析離，是上開毒品既屬毒品危害防制條例第18條第1 項前段所規定之違禁物，其外包裝袋自亦應併予沒收銷燬之，附此敘明），至鑑驗耗損之毒品因已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。另扣案之電子磅秤2台、鐵製湯匙4 支、木製湯匙1 支、中型分裝袋267 只、小型分裝袋218 只等物，均為被告所有，為其預備用以販賣第二級毒品甲基安非他命之物，此據被告於偵訊及本院準備程序時所自承，均依刑法第38條第1 項第2 款規定沒收之。

⑵關於事實欄二㈡犯行，扣案之海洛因1 包（驗前淨重0.245公克，驗餘淨重0.243 公克），係被告所有供其施用之物，業據被告於偵訊時供述明確，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，不論屬於犯人與否，均在附表編號二所示主文（即被告犯施用第一級毒品罪）項下諭知沒收銷燬之（包括包裝上開毒品之外包裝袋），至鑑驗耗損之毒品因已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。又扣案之甲基安非他命吸食器1組，為被告所有且供其施用甲基安非他命所用之物，業經被告於本院準備程序時所自承，爰依刑法第38條第1 項第2 款規定，在附表編號三所示主文（即被告犯施用第二級毒品罪）項下諭知沒收之。

⑶另警方於上開時、地查獲被告時，固一併扣得被告持有之茶葉罐2 罐，惟該等茶葉罐並非供被告本件犯罪所用或犯罪預備之物，亦非因犯罪所生或所得之物，爰不予宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項、第10條第1 項、第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1 項、第25條第2 項、第51條第5 款、第38條第1 項第2 款，判決如主文。

本案經檢察官楊唯宏偵查起訴，由檢察官郭耿誠到庭執行公訴。

┌──────────────────────────────────────────┐│附表：被告論罪科刑部分 │├──┬─────┬────────┬──────────────────┬─────┤│編號│ 罪 名 │ 科 刑 │ 沒 收 │ 備 註 │├──┼─────┼────────┼──────────────────┼─────┤│ 一 │販賣第二級│處有期徒刑貳年捌│扣案之甲基安非他命拾陸包（合計驗餘淨│即事實欄二││ │毒品未遂 │月 │重肆佰柒拾點肆陸公克）沒收銷燬之，扣│㈠所示犯行││ │ │ │案之電子磅秤貳台、鐵製湯匙肆支、木製│ ││ │ │ │湯匙壹支、中型分裝袋貳佰陸拾柒只、小│ ││ │ │ │型分裝袋貳佰壹拾捌只均沒收之。 │ │├──┼─────┼────────┼──────────────────┼─────┤│ 二 │施用第一級│處有期徒刑玖月 │扣案之海洛因壹包（驗餘淨重零點貳肆叁│即事實欄二││ │毒品 │ │公克）沒收銷燬之。 │㈡所示犯行│├──┼─────┼────────┼──────────────────┤ ││ 三 │施用第二級│處有期徒刑陸月，│扣案之甲基安非他命吸食器壹組沒收之。│ ││ │毒品 │如易科罰金，以新│ │ ││ │ │臺幣壹仟元折算壹│ │ ││ │ │日 │ │ │└──┴─────┴────────┴──────────────────┴─────┘