臺灣新北地方法院104年度訴字第175號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　104年度訴字第175號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

褚廣祥

選任辯護人

陳德聰律師（法律扶助）

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第1135號），本院判決如下：

主文

事實

一、褚廣祥曾因妨害自由案件，經臺灣臺北地方法院以97年度簡字第3085號判決處有期徒刑5 月確定；復因違反毒品危害防制條例案件，經同法院以98年度訴字第672 號判決處有期徒刑3 年6 月，嗣經臺灣高等地方法院以98年度上訴字第3004號判決駁回上訴確定；上開兩案之罪刑，嗣經臺灣高等法院以99年度聲字第553 號裁定應執行刑有期徒刑3 年8 月確定，入監執行後，於民國102 年1 月8 日假釋付保護管束，於102 年4 月23日假釋期滿，其未執行之刑，以已執行完畢論。詎其不知悔改，明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具殺傷力之子彈，非經中央主管機關許可，不得非法持有，竟於103 年5 月至6 月間某日，在臺北市○○區○○路000巷0 號租屋處，因真實姓名年籍不詳、綽號「阿東」之成年男子將如附表編號1 至4 所示之可發子彈具有殺傷力之改造手槍2 枝（含彈匣2 個）及具有殺傷力之制式子彈1 顆，暨不具殺傷力之非制式子彈3 顆裝在手提袋（未扣案）內，委託褚廣祥保管，嗣褚廣祥打開手提袋知悉為槍彈後，竟未經許可，於上址租屋處受寄代藏上開具有殺傷力之槍枝2 枝及制式子彈1 顆（詳如附表編號1-3 所載）。嗣褚廣祥於103年12月21日下午3 時10分許，在新北市○○區○○○街○○○○○○○○○街○000 號無名自助洗衣店內，因行跡可疑為警上前盤查，褚廣祥於有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺其犯罪前，即主動向員警自首非法持有槍彈之犯行，並自其隨身攜帶之側背包內取出上開改造手槍1 枝（含彈匣1 個）及不具殺傷力之非制式子彈3 顆，旋再主動帶領員警於同日下午5 時27分許前往上開租屋處起出另1 枝改造手槍（含彈匣1 個）及上開制式子彈1 顆，並接受裁判。

二、案經新北市政府警察局三重分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文，此乃傳聞證據法則。次按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，且法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此觀刑事訴訟法第159 條之5 規定甚明。查被告及選任辯護人於本院調查證據時，對於下列搜索扣押筆錄等屬被告以外之人於審判外之書面陳述之證據能力，均表示「沒有意見」，迄言詞辯論終結前亦均未聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，視為被告及選任辯護人已同意下列被告以外之人於審判外之書面陳述，具有證據能力，本院審酌此部分證據均屬合法取得，且無證明力明顯過低之情形，自均得採為證據。

㈡、本院所引用之下列其餘證據，被告及其辯護人於本院踐行調查證據程序時，均未爭執證據能力，迄本院言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌各該證據均無信用性過低或違法取得之疑慮，認為適當，亦均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開事實，迭據被告於警詢、檢察官偵查及本院審理時自白不諱（見偵卷第4 、7 、8 、46、47頁、本院審判筆錄第5頁）；又警方於上開時地扣得被告所持有如附表編號1 至4所示之槍枝及子彈等情，亦有新北市政府警察局三重分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場暨扣案物品照片等附卷可憑（見偵卷第13-26 頁）；又扣案如附表編號1 所示之改造手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000），係由仿半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，而附表編號2 所示之改造手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000），係由仿BERETTA 廠84型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，又附表編號3 所示之口徑9mm 制式子彈1 顆，彈底具撞擊痕跡且彈頭具夾痕，經試射可擊發，認具殺傷力，至於附表編號4 所示之非制式子彈3 顆，係由金屬彈殼組合直徑9.0 ±0.5mm 金屬彈頭而成，採樣1 顆試射，無法擊發，認不具殺傷力，亦有內政部警政署刑事警察局104 年1 月15日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份在卷可稽（見偵卷第61-64 號）。是被告之自白與事實相符，本案事證明確，被告犯行洵堪認定。

三、論罪科刑之法律適用：

㈠、核被告受「阿東」之寄託而代藏如附表編號1 、2 、3 所示具殺傷力之改造手槍及制式子彈之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4 項之未經許可寄藏子彈罪。被告係以一行為同時觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。按槍砲彈藥刀械管制條例係將持有與寄藏為分別之處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果，雖不應另就持有予以論罪，然未經許可持有槍、彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有槍、彈，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。則包括持有之寄藏槍、彈行為，自亦為行為之繼續，其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了時為止。本件起訴書認被告係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項及同條例第12條第4 項之非經許可「持有」可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈罪，容有違誤，惟公訴人於本院審理時已陳明更正起訴書所論斷之罪名為槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4 項及同條例第12條第4 項之非經許可「寄藏」可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈罪（見本院審判筆錄第6 頁），併予敘明。又槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段規定，犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥者，減輕或免除其刑。此規定為刑法第62條之特別規定。查本件被告於103 年12月21日下午3 時10分許，在新北市○○區○○○街000 號無名自助洗衣店內，因行跡可疑，員警乃上前盤查，斯時有偵查犯罪職權之機關或公務員尚未發覺其持有槍彈，被告立即主動向員警坦承非法持有槍彈之犯行，並自其隨身攜帶之側背包內取出上開改造手槍1 枝（含彈匣1 個）及不具殺傷力之非制式子彈3 顆，旋再主動帶領員警於同日下午5 時27分許前往上開租屋處起出另1 枝改造手槍（含彈匣1 個）及上開制式子彈1顆，此觀偵卷所附新北市政府警察局三重分局刑事案件移送書、被告之調查筆錄及搜索扣押筆錄自明。是被告符合自首之要件並主動報繳扣案之改造手槍及制式子彈，自應優先適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段及刑法66條後段規定，減輕其刑（本院認被告曾於96年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例【未經許可持有槍砲之主要組成零件】，經法院判處罪刑確定，仍不知悔改，且寄藏本案具殺傷力之槍枝共2 枝及制式子彈1 顆，並於白日攜帶其中1 枝槍枝外出，嚴重危害社會治安，本院認被告所犯上開之罪不宜免除其刑）。又被告有事實欄所載之犯罪前科及受有期徒刑執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案法定刑為有期徒刑之罪，為累犯，應依法加重其刑（被告同時有刑之加重及減輕事由，依刑法第71條第1項規定，應先加後減之）。公訴意旨認被告所受如事實欄所載應執行刑有期徒刑3 年8 月，於102 年1 月8 日假釋出監，尚未執行完畢，不構成累犯云云，容有誤違，附此敘明。

㈡、辯護人雖以；被告因一時失慮，致罹刑典，事後深具悔意，且未曾持上開槍械犯案，自客觀以言，尚有可憫恕之處，即令處以最低法定刑，仍難免有情輕法重之情形，請求依刑法第59條規定酌減其刑云云，為被告置辯。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告是否一時失慮而犯案，犯後有無悔意等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院著有51年台上字第899 號判例參照）。本件被告持有具殺傷力之改造手槍共2 支及制式子彈1 顆，其持有之期間長達半年，且被告攜帶其中1 枝改造手槍外出，所生危害非輕，其犯罪之情狀不足以引起一般同情，並無可資憫恕之處，自不能據為酌量減輕其刑之理由。

㈢、爰審酌被告係高中肄業之智識程度（見偵卷第4 、5 頁調查筆錄記載被告之教育程度），受真實姓名不詳之綽號「阿東」寄託而代藏具殺傷力之槍彈之犯罪動機，及其所持有具殺傷力之槍枝共2 枝、制式子彈1 顆，且持其中1 枝改造手槍外出，雖未持以犯罪，惟對社會治安及他人安全造成極高之潛在危害性，兼衡被告之素行不端（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），犯後坦承犯行、態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金部分諭知如易服勞役之折算標準。

㈣、扣案如附表編號1 、2 所示具有殺傷力之槍枝2 枝，均屬違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款規定均宣告沒收之。至於附表編號3 所示之制式子彈1 顆，因刑事警察局於鑑定時已試射，擊發後喪失子彈之功能，已不具殺傷力，爰不宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項、第18條第1 項前段，刑法第11條前段、第55條、第47條第1 項、第66條前段、第42條第3 項、第38條第1 項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官簡群庭到庭執行職務。