臺灣新北地方法院104年度訴字第35號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　 104年度訴字第35號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

林宗毅

選任辯護人

財團法人法律扶助基金會賀華谷律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第31191 號、103 年度毒偵字第8045號、第8046號），本院判決如下：

主文

事實

一、林宗毅前因：（一）犯施用第一級毒品罪，經本院以93年度毒聲字第139 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國93年2 月25日執行完畢釋放，並由臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方法院檢察署，下同）檢察官以93年度毒偵字第411 號為不起訴處分確定。惟於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，再犯施用第一級毒品罪，經最高法院以99年度台非字第228 號判處有期徒刑6 月確定；（二）竊盜案件，經本院以95年度易字第2386號判處有期徒刑7 月確定，嗣經本院以96年度聲減字第7312號裁定減為有期徒刑3 月又15日確定；（三）竊盜案件，經最高法院以99年度台非字第221 號判處有期徒刑8 月確定；（四）竊盜案件，經最高法院以99年度台非字第221 號判處有期徒刑8 月，減為有期徒刑4 月確定；（五）幫助詐欺案件，經最高法院以99年度台非字第213 號判處有期徒刑3 月，減為有期徒刑1 月又15日確定；（六）竊盜案件，經最高法院以99年度台非字第219 號判處有期徒刑9 月確定；（七）竊盜案件，經最高法院以99年度台非字第209 號判處有期徒刑8月確定；（八）竊盜案件，經最高法院以99年度台非字第223 號判處有期徒刑8 月確定；（九）詐欺案件，經本院以94年度訴字第1389號判處有期徒刑3 月確定；（十）強盜案件，經臺灣高等法院以98年度上更二字第276 號判處有期徒刑4 年，嗣經最高法院以99年度台上字第1518號判決駁回上訴確定。上開（一）所處之刑，嗣經本院以99年度聲減字第96號裁定減為有期徒刑3 月，並與上開（三）至（五）所處之刑合併定其應執行刑為有期徒刑1 年2 月確定；上開（六）至（八）所處之刑，嗣經本院以99年度聲減字第96號裁定合併定其應執行刑為有期徒刑2 年確定；上開（九）所處之刑，嗣經本院以99年度聲減字第55號裁定減為有期徒刑1 月又15日，並與上開（十）所處之刑合併定其應執行刑為有期徒刑4 年1 月又15日確定，均與上開（二）所示之有期徒刑3月又15日接續執行，於103 年3 月5 日縮短刑期假釋出監，迄同年4 月17日縮刑期滿未經撤銷假釋，以已執行完畢論。

二、詎林宗毅仍不知悔改，明知海洛因為毒品危害防制條例所定之第一級毒品，不得持有及販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於103 年10月14日23時21分許，使用其所有之門號0000000000號行動電話，與劉家福（業經本院發布通緝中，另行審結）持用之門號0000000000號行動電話聯繫交易毒品事宜後，林宗毅隨即於翌日（即同年月15日）0時7 分許到達劉家福位於新北市○○區○○街00號8 樓住處樓下，並使用其所有之門號0000000000號行動電話，撥打劉家福持用之上開門號行動電話，通知劉家福下樓見面後，林宗毅乃交付第一級毒品海洛因1 包（重約0.1 公克）予劉家福，並向劉家福收取新臺幣（下同）1 千元之對價，以此手法，販賣第一級毒品海洛因1 次得逞。

三、林宗毅基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於103 年11月19日2 時許，在其位於新北市○○區○○路00巷00○0 號3 樓住處，以使用針筒注射之方法，施用第一級毒品海洛因1 次。另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103 年11月19日11時10分許為警採尿前回溯96小時內之某時（不包括為警拘提後其人身自由受拘束之期間），在其上址住處，以使用玻璃球燒烤之方法，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣因警方對劉家福使用之上開門號行動電話實施通訊監察，循線於103 年11月19日9 時20分許拘提林宗毅到案，於同日11時10分許採集其尿液檢體送驗結果，呈嗎啡及甲基安非他命等陽性反應，始悉上情。

四、案經新北市政府警察局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。經查：本件被告、檢察官及辯護人於本院準備程序中均未就證據能力提出爭執，且迄於言詞辯論終結前，亦未就本院所調查之證據主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，應認均已同意得作為本案之證據。以下本判決所引用之證據資料，其中關於被告以外之人於審判外之陳述部分，業經本院審酌尚無違法不當及證據力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，則查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，亦具證據能力，均得採為本件認定被告有罪之證據，合先敘明。

二、販賣第一級毒品部分：

（一）被告林宗毅固坦承伊有交付海洛因1 包（約0.1 公克）予劉家福，並向劉家福收取1 千元之對價無訛，惟矢口否認有何販賣海洛因之犯行，辯稱：我沒有因而賺錢，也沒有從中賺取毒品量差，應是構成轉讓海洛因云云。辯護人則為被告辯稱：1 、被告並無從中賺取利益，主觀上欠缺營利之意思，與毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣尚屬有間；2 、監聽譯文內容，僅說明被告有將毒品交付劉家福，並向其收取1 千元乙事，但其中並無指出雙方間行為屬販賣關係之內容，事實上被告與劉家福二人皆因有毒癮，故會互通有無，並在有機會購得比較多量之毒品時，先告知對方並為其購入，於購得後再互為通知，以交付代購之毒品及收取代付之價金。103 年10月14日23時21分許之對話，即係劉家福知道被告在數日前有購買毒品之機會，要求被告先為其代買，而以該通電話向被告詢問是否已購得，並表示要拿其委託代買之毒品，而被告回覆並交付之，並非販賣毒品給劉家福等語。

（二）經查，本件被告於103 年10月14日23時21分許，有使用其所有之門號0000000000號行動電話，與劉家福持用之門號0000000000號行動電話通話聯繫，被告隨即於翌日（即同年月15日）0 時7 分許到達劉家福位於新北市○○區○○街00號8 樓住處樓下，並使用其所有之門號0000000000號行動電話，撥打劉家福持用之上開門號行動電話，通知劉家福下樓見面後，被告有交付第一級毒品海洛因1 包（重約0.1 公克）予劉家福，並向劉家福收取1 千元之對價等情，業據被告於本院準備程序中自白不諱（見本院卷一第121 頁），核與證人劉家福於警詢及檢察官偵訊時所述情節相合，並有本院103 年度聲監字第873 號、103 年度聲監續字第767 號、904 號、1015號通訊監察書、新北市政府警察局刑事警察大隊103 年11月20日新北警刑七字第000000000 號函文、本院103 年11月24日清刑黃103 聲監可字第38號函文（見103 年度偵字第31191 號卷一第207 至216 頁）、門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文（同上卷第16頁）附卷可稽，足認被告之自白與事實相符，此部分事實首堪認定。

（三）按海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列之第一級毒品，為法律嚴禁之違禁物，凡轉讓予他人者即足以構成犯罪，且具有一定之交易價值，若無特殊情由，行為人倘非牟利，應不致於甘冒刑典而與他人交易毒品，始符情理。且販賣毒品係屬違法行為，一般均係私密進行，交易之毒品可任意分裝增減其分量，而每次買賣之價量亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動加以調整，故販賣毒品之利得，除經坦承犯行，或價量俱臻明確外，委難查得實情，職是之故，即使未經查得實際販賣毒品之利得，但除非別有事證足認係按同一價量委買或轉售，而確未牟利者外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，有失事理之平。本案因被告矢口否認販賣犯行，本院固無從查悉其交易第一級毒品海洛因之確切利得金額，惟被告與劉家福僅係因朋友介紹而認識，於案發時甫認識約5 、6 個月而已，彼此間並無特殊身分或情誼乙節，已據被告供明在卷（見本院卷二第35頁反面、36頁），其大費周章與劉家福聯繫交易海洛因事宜，旋即親自前往約定地點交付海洛因，並當場收取交易對價，洵難認係按同一價量委買或轉售者。況依證人劉家福於檢察官偵訊時具結所證：103 年10月15日0 時7 分通話後3分鐘，我跟被告在我住處樓下見面，見面後我給他1 千元，他給我大約0.1 公克海洛因，這是我直接向被告購買，不是與被告一起合資向別人購買，也不是被告免費送我的（見103 年度偵字第31191 號卷一第154 頁反面），明確證述本件毒品交易關係乃是存在其與被告二人之間，被告乃是基於出賣人之地位前往交易至灼；且於本件案發之前，被告已曾於103 年8 月25日23時51分許、同年10月13日17時16分許，均主動撥打電話予劉家福，表示：「你幫我問一下那邊有沒有人要東西，『硬的』跟『軟的』都有」、「幫我看你們那邊誰要『那個』」等語，有通訊監察譯文在卷可證（同上卷第16頁），為一般常見之毒品交易暗語，而證人劉家福亦明確證述：上開譯文均是我與被告的通話內容，被告要我幫忙問有沒有人需要毒品等語（同上卷第154 頁），可見被告先前亦曾主動推銷毒品，則被告無憚刑責，曾經主動向劉家福推銷毒品，嗣並親自前往與劉家福交易第一級毒品海洛因，其主觀上自始有基於賺取利潤之營利意思，當無疑義。

（四）被告及辯護人雖以前詞置辯，惟就本案事實經過，被告最初於警詢時係稱：劉家福是有要購買的意思，但是我實際上只有將毒品免費提供給他施用云云（見103 年度偵字第31191 號卷一第64頁反面），意謂劉家福當時雖有購買之意，但被告卻是無償提供；嗣被告於偵訊時改口：我有向劉家福收1 千元，我給他0.1 公克海洛因，我向別人拿海洛因1 次都是拿5 千元，大約0.45公克，這次交付海洛因給劉家福，我自己沒有賺到錢云云（同上卷第158 頁），意謂其有與劉家福交易毒品，並收取對價，但沒有從中賺取差價；嗣辯護人104 年9 月23日刑事辯護暨調查證據狀改謂：被告與劉家福會互通有無，劉家福要求被告先為其代買毒品云云（見本院卷二第17頁），意謂被告是代理劉家福向第三人購買毒品；嗣被告於本院最後審理期日，又改稱：我是跟劉家福合資一起買，當時我跟藥頭一起去劉家福住處樓下，劉家福下樓拿1 千元給我，我出4 千元，由我當著劉家福的面給藥頭5 千元，藥頭給我0.45公克海洛因，我當場給劉家福0.1 公克海洛因云云（同上卷第34頁），則意謂係與劉家福合資購毒，其辯詞反反覆覆，且與上揭客觀事證多所不符，故其空言否認，核屬避重就輕之詞，要難採信，自難採為有利於被告之論據。

（五）綜上所述，此部分事證已臻明確，被告販賣第一級毒品海洛因之犯行已堪認定。

三、施用第一、二級毒品部分：

（一）此部分事實，業據被告林宗毅於本院準備程序中坦承不諱（見本院卷一第120 頁反面），嗣於審理時亦表明認罪，且被告為警於103 年11月19日9 時20分許拘提到案後，經警於同日11時10分許採集其尿液檢體送驗結果，呈嗎啡及甲基安非他命等陽性反應，有勘察採證同意書、新北市政府警察局刑事警察大隊偵辦毒品案尿液代碼表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司103 年12月4 日濫用藥物檢驗報告各1 份附卷可稽（見103 年度毒偵字第8046號卷二第7 至9 頁）。查海洛因經注射或吸入人體後，約80% 於24小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢測方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射6 毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時；又甲基安非他命經口服投與後約70% 於24小時內自尿中排出，約90% 於96小時內自尿中排出，由於甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4 日，均經行政院衛生署藥物食品檢驗局（已改制為衛生福利部食品藥物管理署）分別以81年9 月8 日（81）藥檢壹字第8114885 號、81年2 月8 日（81）藥檢一字第001156號函述綦詳，為本院承辦毒品案件職務上所已知。是被告上開採尿送驗結果，既呈嗎啡及甲基安非他命等陽性反應，足以擔保被告之任意性自白與事實相符，而堪採信。至於其施用第二級毒品之確切時間，雖因被告不復記憶而無從查悉，惟依上揭說明，堪認應係於103 年11月19日11時10分許為警採尿前回溯96小時內之某時（不包括為警拘提後其人身自由受拘束之期間）所施用者無疑。

（二）按海洛因、甲基安非他命分別是毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所定之第一、二級毒品。而施用第

一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文，故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。該條例於92年7 月9 日修正公佈，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程式，區分為「初犯」、「5 年內再犯」及「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度台非字第527 號判決意旨、97年第5次刑事庭會議決議參照）。查被告前因犯施用第一級毒品罪，經本院以93年度毒聲字第139 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於93年2 月25日執行完畢釋放，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以93年度毒偵字第411 號為不起訴處分確定。惟於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，再犯施用第一級毒品罪，經最高法院以99年度台非字第228 號判處有期徒刑6 月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。足見被告於初犯後，已曾經「5 年內再犯」，並經檢察官予以追訴、法院予以處罰，則其犯本案施用第一、二級毒品罪，即非屬毒品危害防制條例第20條第3 項所定「5 年後再犯」之情形，自應依法訴追處罰。

（三）從而，此部分事證亦臻明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

四、論罪科刑：

（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪、同條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別為其販賣、施用之高度行為所吸收，均不另論罪。所犯上開三罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告曾受如上揭事實欄第一項所示之有期徒刑執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之上開三罪，均屬累犯，除就毒品危害防制條例第4 條第1 項之法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重之外，其餘均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

（二）查被告販賣第一級毒品海洛因之數量僅約0.1 公克，其向買家所收取之對價亦僅區區1 千元，然毒品危害防制條例第4 條第1 項之法定刑為死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科2 千萬元以下罰金，洵屬法重情輕，堪予憫恕。

刑法第59條規定酌量減輕其刑，以求量刑之妥適平衡。

（三）被告於警詢時雖供稱其毒品來源係向綽號「阿祺」之男子所購買，惟僅提供該人之手機號碼而已，別無其他相關具體事證，故偵查機關迄今尚未能查獲其所指之毒品上游乙節，此觀新北市政府警察局刑事警察大隊104 年7 月21日新北警刑七字第0000000000號函、臺灣新北地方法院檢察署104 年7 月13日新北檢榮致103 偵31191 字第328236號函所示甚明（見本院卷一第177 頁、191 頁）。據此，本件被告顯不符合「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」之要件，自無適用毒品危害防制條例第17條第1 項規定予以減輕或免除其刑之餘地。

（四）按毒品危害防制條例第17條第2 項關於自白減刑規定之所謂自白，係指行為人對販賣毒品犯罪事實之全部或主要部分為承認犯罪之供述而言，而有無營利之主觀意圖，乃販賣毒品、轉讓毒品及為他人購買毒品以幫助施用等犯罪之主要分野，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之原因，自屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實，故僅承認交付毒品、收取價款等事實，而未坦認有營利意圖，或被告就犯罪構成要件具體事實並未坦承，而因其否認犯罪所持之部分供述，與卷附其他事證合併觀察、互相印證，本於合理之推論，始得以認定其有該當於該等犯罪具體行為等情形，均難認已就販賣毒品之事實為自白（最高法院102 年度台上字第5153號判決意旨參照）。查被告關於本件販賣海洛因之事實，其最初於警詢時係稱無償提供，於偵訊時改口有收取對價但沒有賺錢，至本院最後審理期日又改稱係與劉家福合資購毒云云，已見前述，其自始至終均否認有何營利之主觀意圖，雖然坦承有交付海洛因予劉家福，並收取1 千元，經本院與卷附其他事證合併觀察、互相印證，堪可認定其有販賣海洛因予劉家福之事實，然其顯未承認有營利之主觀意圖，揆諸上開說明，仍難謂其已就此部分意圖營利販賣海洛因之犯罪事實自白。辯護人認本件有毒品危害防制條例第17條第2 項減刑規定之適用，尚有誤會。

（五）爰以行為人之責任為其礎，審酌被告無視毒品之危害性及法律之嚴禁，為牟一己之私利，實施本件販賣第一級毒品犯行，危害國民身心健康及社會風氣，進而敗壞社會治安，且犯後一再飾詞卸責，未見悔意，犯罪後之態度欠佳；又被告前因施用毒品，曾接受觀察、勒戒之執行完畢，獲有不起訴處分之寬典，並經論罪科刑在案，仍不思抗拒毒品誘惑，再次漠視法令而犯本件施用毒品罪，非但戕害自我健康，對於社會風氣、治安亦潛有相當危害，惟念其於本院審理時就施用毒品部分尚能坦承不諱，兼衡其教育程度為國中肄業、犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品之數量甚少、獲取不法利益之數額亦屬有限等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就其施用第二級毒品部分諭知如易科罰金之折算標準，另就其餘不得易科罰金部分定其應執行之刑，以示懲儆。

（六）本件被告持以與劉家福聯繫販賣第一級毒品海洛因事宜使用之行動電話2 支（含門號0000000000號、0000000000號SIM 卡2 枚），均為被告所有之物，其中1 支目前由被告之姪女使用中，另1 支則由被告之女友蕭婷勻占有，此據被告供述在卷（見本院卷二第35頁反面），雖未扣案，惟無證據堪認已經滅失，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。至於被告交易海洛因所收取之對價1 千元，為其犯本件販賣第一級毒品罪所得之財物，雖亦未扣案，仍應同條例第19條第1 項規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第10條第1 項、第2 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第59條、第41條第項前段、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官蔡妍蓁到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4 條第1 項：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。毒品危害防制條例第10條：施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。