最高法院九十九年度台非字第二一三號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十九年度台非字第二一三號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告詐欺案件，對於台灣板橋地方法院中華民國九十七年十一月六日第一審確定判決（九十七年度易字第二二四０號，聲請簡易判決處刑案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵字第二０四一四號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。復按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條第一項定有明文。又被告犯應併合處罰之數罪，經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪是否執行完畢，均以所定之執行刑（是否）全部執行完畢為斷。其在定執行刑前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑者，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢。經查被告甲○○因違反洗錢防制法案件，經台灣板橋地方法院九十四年度訴字第一三八九號判處有期徒刑三月，於九十四年十月六日確定部分，雖於九十五年一月二十六日執行終結，惟被告於前開案件判決確定前，另於九十二年十月八（十）日犯強盜未遂罪，經台灣高等法院九十八年度上更㈡字第二七六號判決，判處有期徒刑四年確定；嗣上開二罪因合於數罪併罰規定，經台灣板橋地方法院於九十九年四月二十三日，以九十九年度聲減字第五五號裁定，定應執行之刑為有期徒刑四年一月又十五日，並經台灣板橋地方法院檢察署檢察官以九十九年（度）執減更午字第七二號執行指揮書指揮執行，扣除已執行終結部分，其刑期自一００年八月十二日至一０四年六月二十六日，有各該判決書、裁定書及檢察官執行指揮書等影本可稽。是被告所犯前開違反洗錢防制法罪於一０四年六月二十六日始執行完畢，則被告於九十六年四月間所犯本案之幫助詐欺罪，自不成立累犯，原確定判決竟適用刑法第四十七條（第一項）規定，論被告以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令（最高法院九十九年度台非字第二六號、第一四五號判決參照）。案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按：「判決不適用法則或適用不當者，為違背法令」，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文；又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項判決即屬違背法令，得提起非常上訴，復經司法院釋字第一八一號解釋在案。從而事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條第一項累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有其調查之必要性，應依職權加以調查；倘被告並非累犯，而事實審未詳加調查，致判決誤用累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。又受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，復為刑法第四十七條第一項所明定。而被告犯應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，並經裁定定其應執行之刑，該數罪應執行刑之執行完畢，係指所定之應執行之刑全部執行完畢而言，在未裁定定其應執行之刑前，已先執行之部分，僅應在應執行之刑中扣除，不能認為已執行完畢，亦即在所定之應執行刑尚未執行完畢前，各罪之宣告刑不發生執行完畢之問題。本件原判決雖認定被告甲○○前於民國九十三年間，因違反洗錢防制法案件，經台灣板橋地方法院於九十四年八月二十四日，以九十四年度訴字第一三八九號刑事判決判處有期徒刑三月，如易科罰金以三百元折算一日，於九十四年十月六日確定，九十四年十月三十一日入監服刑，原應至九十五年一月三十日縮刑期滿執行完畢，惟於九十五年一月二十六日准予易科罰金執行完畢出監（下稱甲案）；惟被告於犯甲案前，曾於九十二年十月十日另犯加重強盜未遂罪，經台灣高等法院於九十八年十二月二十二日，以九十八年度上更㈡字第二七六號判決判處有期徒刑四年，上訴後經本院從程序上駁回確定（下稱乙案）。嗣甲、乙二案經檢察官聲請由台灣板橋地方法院於九十九年四月二十三日，以九十九年度聲減字第五五號刑事裁定，就甲案減刑為有期徒刑一月又十五日後，與乙案定應執行刑為有期徒刑四年一月又十五日確定，經檢察官發監執行，先扣除已執行之有期徒刑三月，餘有期徒刑三年十月又十五日之刑期，自一００年八月十二日起算，至一０四年六月二十六日執行完畢，有台灣板橋地方法院九十九年度聲減字第五五號刑事裁定、台灣板橋地方法院檢察署檢察官九十九年執減更午字第七二號執行指揮書各乙份可稽（見台灣板橋地方法院九十九年度聲減字第五五號刑事卷及台灣板橋地方法院檢察署檢察官九十九年執減更午字第七二號執行卷）；從而原判決就被告本件幫助詐欺之犯罪事實既認定：被告於不詳時、地，以不詳代價，將其分別向遠傳電信股份有限公司、和信電信股份有限公司所申辦之門號0000000000、0000000000號行動電話交予真實姓名年籍不詳之詐騙集團成員，由該詐欺集團成員以被告所申請之門號0000000000號行動電話，做為廣告刊載之聯絡電話，另又將被告所申請之門號0000000000號行動電話刊載在兩種式樣之「陽信銀貸」廣告傳單上，……嗣該詐騙集團成員於收受「陳鈴美」

交付之存摺、金融卡及密碼後，即意圖為自己不法之所有，而於九十六年四月十二日十二時許，由真實姓名年籍不詳之詐騙集團成員在台北車站散發上述兩種「陽信銀貸」廣告傳單，鄭欣綺因此取得該廣告傳單而撥打……行動電話聯絡借款事宜，其中某自稱「陳先生」之詐騙集團成員，於接獲來電後即對鄭欣綺佯稱：因申辦銀行借貸需要手續費及薪資證明需先匯款等語，致鄭欣綺陷於錯誤，先後於九十六年四月十二日、同年月二十日、同年月二十三日，依指示陸續匯款新台幣（下同）一萬八千元、五萬八千元、六萬元（共計十三萬六千元）至「陳鈴美」所開設之前揭帳戶內，旋即遭詐騙集團成員將上開匯款提領一空等情，則被告為上開犯行時，其前所犯甲、乙二案所定之應執行刑，尚未執行完畢。原判決未審及此，竟以被告甲案所論處之有期徒刑三月，如易科罰金以三百元折算一日，已於九十四年十月三十一日入監服刑，原應至九十五年一月三十日縮刑期滿執行完畢，惟於九十五年一月二十六日准予易科罰金執行完畢出監，被告五年以內再故意犯本件法定本刑為有期徒刑之幫助詐欺罪，符合累犯之規定，乃依刑法第四十七條第一項規定，論被告以幫助意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付（累犯）罪名，自有適用法則不當及證據調查未盡之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，非無理由，應由本院將原判決關於被告諭知累犯違背法令部分撤銷，另行依原審為判決時所應適用之法律，判決並減其宣告刑及諭知易科罰金之折算標準如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第三百三十九條第一項、第三十條第一項前段、第二項、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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