最高法院九十九年度台非字第二一九號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十九年度台非字第二一九號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣板橋地方法院中華民國九十六年八月三日第一審確定判決（九十六年度訴字第二二八八號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度毒偵字第三六一九號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。復按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條第一項定有明文。又被告犯應併合處罰之數罪，經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪是否執行完畢，均以所定之執行刑全部執行完畢為斷。其在定執行刑前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑者，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢。經查被告甲○○因違反洗錢防制法案件，經台灣板橋地方法院九十四年度訴字第一三八九號判處有期徒刑三月，於九十四年十月六日確定部分，雖於九十五年一月二十六日執行終結，惟被告於前開案件判決確定前，另於九十二年十月八日犯強盜未遂罪，經台灣高等法院九十八年度上更㈡字第二七六號判決，判處有期徒刑四年確定；嗣上開二罪因合於數罪併罰規定，經台灣板橋地方法院於九十九年四月二十三日，以九十九年度聲減字第五五號裁定，定應執行之刑為有期徒刑四年一月又十五日，並經台灣板橋地方法院檢察署檢察官以九十九年執減更午字第七二號執行指揮書指揮執行，扣除已執行終結部分，其刑期自一００年八月十二日至一０四年六月二十六日，有各該判決書、裁定書及檢察官執行指揮書等影本可稽。是被告所犯前開違反洗錢防制法罪於一０四年六月二十六日始執行完畢，則被告於九十六年五月間所犯本案之違反毒品危害防制條例罪，自不成立累犯，原確定判決竟適用刑法第四十七條規定，論被告以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令（最高法院九十九年度台非字第二六號、第一四五號判決參照）。案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法第四十七條第一項規定受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯。被告犯應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，並經裁定定其應執行之刑，該數罪之執行完畢，係指所定應執行之刑全部執行完畢而言，在未裁定定其應執行之刑前，已先執行之部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢。

被告甲○○於民國九十四年間，因違反洗錢防制法案件，經台灣板橋地方法院以九十四年度訴字第一三八九號判決判處有期徒刑三月確定，雖於九十五年一月二十六日執行，惟被告曾於九十二年十月八日犯強盜未遂罪，經台灣高等法院以九十八年度上更㈡字第二七六號判決判處有期徒刑四年確定，上開二罪合於數罪併罰規定，由台灣板橋地方法院於九十九年四月二十三日以九十九年度聲減字第五五號裁定定應執行有期徒刑四年一月十五日，台灣板橋地方法院檢察署檢察官以九十九年度執減更午字第七二號執行指揮書指揮執行，刑期自一００年八月十二日起至一０四年六月二十六日止，有各該判決書、裁定、執行案件資料表、台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。則依上揭說明，被告所犯違反洗錢防制法罪所處有期徒刑三月，祇能於所定應執行有期徒刑四年一月十五日中予以折抵，不能認已於九十五年一月二十六日執行完畢。從而被告於九十六年五月七日、九十六年五月二十九日再犯本件施用第一級毒品罪時，該有期徒刑三月之刑不能認已執行完畢，即不構成累犯。原審未察，依累犯論處並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

最高法院刑事第十三庭

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