臺灣新北地方法院104年度訴字第411號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　104年度訴字第411號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

楊景程

選任辯護人

白德孚律師（法律扶助基金會）

被告

封又云

上一人選任辯護人

洪若純律師

　　　　　　趙元昊律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第5102號），本院判決如下：

主文

事實

一、楊景程（綽號「連仔」、「肥肥」）、封又云（綽號「妹仔」）係夫妻，均明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所定之第一級毒品、第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，分別為下列行為：

（一）楊景程與姓名年籍不詳、綽號「阿冠」之成年男子（下稱「阿冠」）共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於附表一編號1 所示時間、地點，以附表一編號1 所示方式，共同販賣第一級毒品海洛因與鄒忠勳1 次。另單獨基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表一編號2至9 所示時間、地點，以附表一編號2 至9 所示方式，販賣第二級毒品甲基安非他命與吳品澄3 次、陳政宏1 次、高政偉4 次。

（二）封又云單獨基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於附表二編號1 、2 所示時間、地點，以附表二編號1 、2 所示方式，販賣第一級毒品海洛因與蔡明憲（起訴書誤載為高政偉，業經公訴檢察官當庭更正）1 次，及販賣第二級毒品甲基安非他命與高政偉1次。另與某真實姓名年籍不詳之成年男子共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於附表二編號3 所示時間、地點，以附表二編號3 所示方式，共同販賣第二級毒品甲基安非他命與高政偉1 次。

二、經警對楊景程、封又云所使用門號0000000000號行動電話實施通訊監察，嗣楊景程因另犯施用、持有毒品案件，於民國103 年9 月7 日入監執行，經警於104 年1 月6 日借詢楊景程，並於104 年1 月29日通知封又云到案說明，而悉上情。

三、案經新北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分：

壹、證據能力之說明：

一、被告楊景程部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。又按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第2 項亦有明文。本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，業據被告楊景程及其辯護人於本院行準備程序時，就檢察官所提證據之證據能力均表示不爭執（本院卷一第56頁反面），且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告楊景程及其辯護人於言詞辯論終結前，亦均未聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依上開規定，應認有證據能力。至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。

二、被告封又云部分：

（一）被告封又云於偵訊時之陳述，有證據能力：被告封又云之辯護人於本院準備程序時雖略以：被告封又云於104 年1 月29日製作警詢筆錄前，警方有先告以如果不承認，就會被收押，被告封又云因為害怕而為警詢中之陳述，並因此延續到偵查中等語，被告封又云於偵訊時所為陳述並非出於自由意志，無證據能力等語置辯（本院卷一第71頁反面、第83頁）。惟查：

1.按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。而所謂被告或共同被告非任意性之自白，係指實施刑事訴訟之公務員以強暴、脅迫、詐欺、利誘、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法取得之自白而言，而此等不正方法必須所實施之方法對於被告或共同被告足以產生自由意志之壓制而造成違反意願之效果者，始足當之（最高法院99年度台上字第2210號判決意旨可資參照）。

2.被告封又云104 年1 月29日警詢筆錄錄影光碟，經辯護人拷貝閱覽後所具狀聲請調查部分，經本院於104 年10月28日準備程序當庭勘驗，並製有勘驗筆錄及擷取相關錄影畫面1 份在卷可按（本院卷二第2 頁至第34頁），勘驗結果顯示被告封又云於警詢時，員警係採開放式問題詢問，以一問一答方式，由被告封又云就案情予以說明，問答間語氣平順，被告封又云能針對員警詢問內容清楚回答，所答內容大致如警詢筆錄所載，被告封又云於問答過程中語調平穩、表情自然，甚至偶有面露微笑情形，又詢問過程中，員警雖告以「那個毒品的來源，妳要講清楚，等下檢察官也會問妳這點」、「我是怕因為妳這個沒有搞好，等下就被檢察官押起來了，他跟妳無冤無仇，也不應該會害妳吧」等語（本院卷二第3 頁反面、第4 頁反面），然此部分容係員警告知被告封又云一般毒品案件偵辦流程及可能面臨訴訟程序，況被告封又云聽聞後，仍矢口否認犯行，並未自白犯罪，難認被告封又云於警詢中有何違反自由意志而為自白之情。

3.辯護人於拷貝被告封又云104 年1 月29日偵訊筆錄之錄影光碟並詳予閱覽後，具狀表示譯文與筆錄大致相符，認無勘驗必要等語（本院卷一第89頁）。而觀諸被告封又云於同日檢察官訊問筆錄（104 年度偵字第5102號卷〔下稱偵卷〕一第159 至161 頁），檢察官亦係以一問一答方式，由被告封又云對所涉案情逐一釐清，而被告封又云對檢察官訊問其是否有販賣海洛因與蔡明憲、販賣甲基安非他命與高政偉等犯行，被告封又云猶辯稱：（附表二編號1 部分）我印象中沒有跟蔡明憲見到面、（附表二編號2 部分) 我不知道眼鏡（即高政偉）是要還錢還是拿毒品，我沒有印象有交付毒品給他、（附表二編號3 部分）我只是接電話，將眼鏡電話中的內容轉述給被告楊景程，我不知道眼鏡究係要還錢還是買毒品，我不清楚等語，而否認涉有販賣毒品犯行，足見被告封又云於接受偵訊時尚能依其自由意志清楚回答，並無辯護人所稱被告封又云係因於警詢中遭員警恫嚇，自由意志遭壓抑而延續至偵訊時情形。

4.綜上，依首揭規定及說明，被告封又云於偵訊時，客觀上應仍保有任意性自白的空間，尚無遭受強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法取供的情形，依法自得作為證據。辯護人辯稱被告封又云於偵訊時所為陳述不具證據能力云云，不足為採。

（二）證人蔡明憲於警詢時就附表二編號1 部分所為證述，有證據能力：

1.按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。次按被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159 條規定，本無證據能力，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159 條之2 規定，認有證據能力，採為證據。此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之。故此所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言；刑事訴訟法第159 條之2 關於傳聞法則例外規定所指之「具有較可信之特別情況」，乃指陳述係在特別可信為真實之情況下所為者而言，例如被告以外之人出於自然之發言，或違反自己利益之陳述等特別情形均屬之。蓋被告以外之人在類此特別情況下所為之任意性陳述，通常其虛偽之可能性偏低，若該項陳述為證明犯罪事實存否所必要，依上開規定，自得構成傳聞法則之例外，而承認其證據能力（最高法院95年度台上字第4414號、第5740號判決要旨參照）。

2.證人蔡明憲於警詢時之陳述，固係被告封又云以外之人於警詢時之陳述，而屬傳聞證據，被告封又云之辯護人亦爭執其證據能力（本院卷一第71頁反面、第82頁），惟證人蔡明憲經本院行交互詰問後，就其是否曾於附表二編號1所載時間、地點向被告封又云購買海洛因乙節所為陳述，與其在警詢時所證稱之情節有所不符，則其於警詢中所為陳述，與審判中顯有不符之處，已無從再依證人蔡明憲之證述，取得與上開警詢相同之內容，且證人蔡明憲係此部分向被告封又云購買毒品海洛因之人，證人蔡明憲於警詢之證詞為證明被告封又云有無此部分犯行之必要關鍵證據，而具「必要性」。至「可信性」部分，證人蔡明憲上開警詢筆錄製作之時間係104 年1 月14日，相較其於法院審理時之105 年3 月16日，距離案發時間較近，參以證人蔡明憲於本院審理時表示何以與警詢時所述內容不一，係因歷時已久，對案發細節不復記憶等語（本院卷二第132 頁反面），足徵證人蔡明憲於警詢之記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，且觀諸其警詢證述內容與通訊監察譯文所載內容相合（理由詳後述），暨證人蔡明憲於本院審理時表示：我只是純粹施用的，開這個庭叫我作證會造成我的困擾，我現在講得不好又害到人家等語（本院卷二第132 頁反面），可知證人蔡明憲於本院審理時因與被告封又云同庭，對其造成一定壓力，而其於警詢中則是單獨製作警詢筆錄，並無來自被告封又云同庭在場壓力而出於虛偽不實指證，或事後串謀而故為迴護被告封又云之機會，綜合上開事證，堪認證人蔡明憲在警詢中所為陳述，客觀上應具有較可信特別情況，且為證明本部分犯罪事實存否所必要，依上揭規定，應認證人蔡明憲在警詢中就附表二編號1 部分所為陳述，有證據能力。

（三）證人蔡明憲於偵查中之陳述，有證據能力：被告封又云辯護人固爭執證人蔡明憲於偵查中作證前，並未朗讀結文，程序有所瑕疵等語（本院卷三第203 、216、217 頁）。惟按，具結係證人以文書保證其所陳述之事實為真實，乃證言真實性之程序擔保，與歐美國家命證人宣誓之意義相同。命證人具結，應依刑事訴訟法第187 條第1 項、第189 條第1 項、第2 項、第3 項規定之程序為之，欠缺其一，即屬程序不備。其中第189 條第2 項「結文應命證人朗讀；證人不能朗讀者，應命書記官朗讀，於必要時並說明其意義」之規定，主要在於使證人瞭解結文之涵義，以提高證人之警覺，俾求證言之真確。證人能識文字者，原則上使其自讀；於其不能自讀者，始命書記官朗讀，經朗讀後認為證人尚有不能明瞭者，應加以說明結文之意義並記明筆錄，然後再依同條第3 項之規定，命證人於結文內簽名、蓋章或按指印，以明責任。倘法院或檢察官於命證人具結時，未依上開規定命證人或書記官朗讀結文，即命證人於結文內簽名、蓋章或按指印，此朗讀結文程序之欠缺，是否導致不生具結之效力，因而影響及證人供述證據之證據能力，於我國係採具結文書認定證人是否具結，應負偽證罪之責，自應以證人是否確已明白、認知結文之意義而簽名、蓋章或按指印為判斷基準。如證人已明白結文之真實意思，應認證人已具結；反之，則不生具結之效力（最高法院96年度台上字第4365號判決意旨可資參照）。查，證人蔡明憲於偵訊作證時之錄影光碟內容，經本院於105 年4 月19日準備程序當庭勘驗，並製有勘驗筆錄1 份在卷為憑（本院卷二第197 至203 頁），勘驗結果顯示證人蔡明憲於結文簽名前，檢察官雖未命其朗讀結文，然檢察官於訊問前已告知其「今天來是要請你當證人的，問你話要據實陳述，如果說謊的話會有刑法偽證罪的處罰」等語，而證人蔡明憲自陳具有高中畢業學歷（參偵卷一第65頁證人蔡明憲警詢筆錄受詢問人事項），屬智識程度正常之成年人，且其於檢察官訊問過程中，並未出現無法理解檢察官所述之情形，足認檢察官告知其作證應據實陳述及偽證之處罰，已使證人蔡明憲明白結文之真實意思，依上開判決意旨，應認證人蔡明憲於結文上簽名已生具結效力，其所為證言具有證據能力無疑。

（四）證人高政偉於警詢之陳述，無證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。查證人高政偉於偵訊時已具結作證，復於本院審理時到庭具結作證並接受交互詰問，核其於偵審時就此部分所為證言，與其先前於司法警察調查中所為之陳述大致相符，是其此部分於警詢時之陳述並不具必要性，而無刑事訴訟法第159 條之2 條所定之情形，辯護人復代被告封又云爭執此部分證據能力（本院卷一第71頁反面、第82頁），揆諸上開規定，應認證人高政偉先前於警詢時所為之證述，無證據能力。

（五）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦有明文。本案判決對被告封又云所引用其餘具傳聞性質之證據資料，業據被告封又云及辯護人於本院行準備程序時，就檢察官所提其餘證據之證據能力均表示不爭執，且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告封又云及辯護人於言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依上開規定，應認有證據能力。至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。

（六）至本院未引用之證據資料（含辯護人爭執被告被告封又云於警詢所為陳述、證人蔡明憲於警詢時其餘陳述、相關通訊監察譯文中警方自行加註文字等），茲不予贅論其等證據能力。

貳、實體部分：

一、認定事實所憑證據及理由：

（一）被告楊景程部分：訊據被告楊景程固承認有附表一編號2 至9 所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行不諱，及承認有於附表一編號1所示時間，與證人鄒忠勳聯繫毒品交易之事實（本院卷二第154 頁反面），惟辯稱：附表一編號1 部分，我不知道自己的行為是否構成販賣第一級毒品罪，若法院認定成罪，我也願意承認等語（本院卷三第18頁）；辯護人則辯以：被告楊景程就附表一編號1 部分所為，應僅構成幫助販賣或幫助施用第一級毒品等語（本院卷三第18頁、第20至21頁）。經查：

1.附表一編號1 所示共同販賣海洛因部分：

⑴參諸卷附編號D-1-1 至D-1-4 通訊監察譯文（偵卷一第95頁），被告楊景程所使用門號0000000000號行動電話與證人鄒忠勳持用門號0000000000號行動電話間之相關通訊監察譯文如下（以下簡稱楊景程為「楊」、鄒忠勳為「鄒」、封又云為「封」）：

①103 年8 月11日7 時44分 1秒（編號D-1-1 ）：楊：喂。鄒：在睡覺喔？楊：你誰阿？鄒：我水電縮仔（臺語發音）。楊：喔，好久不見。鄒：過去找你方便嗎？楊：我等一下打給你。

②103 年8 月11日7 時46分11秒（編號D-1-2 ）：楊：你要還我多少？鄒：如果有1、2,000 元，身上沒多少啦。楊：對阿，1、2,000 元是多少阿？1,000 還是2,000 ? 鄒：先1,000 好了啦，晚一點錢進來再還你好不好？楊：來阿。鄒：晚一點人家會匯錢進來，到時候再還你1,000 啦。楊：阿就來阿。鄒：喔，一樣那邊嗎？楊：對。鄒：好阿

③103 年8 月11日8 時14分52秒（編號D-1-3 ）：封：喂。鄒：我在巷子口。封：在漫畫店等，我馬上到！鄒：什麼？封：馬上到！

④103 年8 月11日8 時16分23秒（編號D-1-4 ）：封：喂。鄒：是環快還是另外永貞路？封：永貞阿！鄒：喔，永貞喔，那我知道。

⑵證人鄒忠勳於偵訊、本院審理時證稱略以：卷附編號D-1-1 至D-1-4 通訊監察譯文，是我跟被告楊景程聯絡購毒，譯文中說「你要還我多少？」是購毒暗語，被告楊景程跟我說電話裡不要講這麼多，就說要還他錢就好，我在103年8 月11日8 時16分通話後半小時，在新北市永和區永貞路的統一超商前，跟一個不認識的成年男子見面，被告楊景程知道我開什麼車，他應該是有跟該男子說，當時我在車上等，該名男子就靠近我的車子，我車窗開著，該男子就拿1 小包海洛因給我，我拿新臺幣（下同）1,000 元給該男子，我是直接跟被告楊景程購買，不是合資購買，也不是被告楊景程贈送的，至於編號D-1-3 至D-1-4 通訊監察譯文，我不確定被告封又云是否知道我要跟被告楊景程購買毒品，我只是跟被告封又云表示我快要到那個地方了，請她轉告被告楊景程等語（偵卷一第152 頁反面至第153 頁；本院卷二第71頁反面至第75頁反面）。觀諸證人鄒忠勳就本次交易係由何人交付毒品、價金多寡、交付地點等關鍵事項，證述至為明確，前後並無明顯矛盾之處，並核與上開譯文所示內容相符，足認被告楊景程確有指示「阿冠」於附表一編號1 所示時間、地點，交付附表一編號1 所示數量之海洛因與鄒忠勳，並向鄒忠勳收取價金1,000 元之事實，堪予認定。

⑶對被告楊景程及辯護人辯解所不採之理由：

①按現行刑法關於正犯、從犯之區別，實務上係以其主觀之犯意及客觀之犯行為判斷標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。再以販賣毒品罪為例，舉凡看貨、議價、洽定交易數量、時地、送貨、收款等作為，皆屬販賣行為之部分過程，為該犯罪構成要件以內之行為。至行為人是否自相關之他人獲取報酬或好處，尚非區辨共同正犯或幫助犯時，所應考慮。查，觀諸卷附上開譯文及證人鄒忠勳證述內容，被告楊景程與證人鄒忠勳對話中所稱還錢，即為交易毒品之暗語、「1,000 」、「2,000 」即為毒品對價，被告楊景程與鄒忠勳商談內容既已涉毒品交易之議價，並約定時、地，顯見被告楊景程已參與販賣毒品構成要件之行為，堪認被告楊景程所為已屬該次販賣海洛因犯行之正犯。

②按受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款，與受販售毒品者委託，將毒品交付買受人，並收取價款，二者同具向販賣毒品者取得毒品後交付買受人並收取代價之行為外觀，其固因行為人主觀上究與販售者抑或買受人間有意思聯絡，而異其行為責任，單純意在便利、助益施用而基於與施用者間之意思聯絡，為施用者代購毒品之情形，僅屬幫助施用，若意圖營利，而基於與販售者間之犯意聯絡，代為交付毒品予施用者，始為共同販賣，然販毒之人，不論大、小盤商、零售，甚或臨時起意偶一為之者，莫不意圖營利，又毒品交易亦不必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規避查緝，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際，始互通有無之情形，亦所在多有，故毒販與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，毒販既有營利意圖，尚非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之情形等同視之，二者之辨，主要仍在營利意圖之有無。本案證人鄒忠勳於本院審理時固證稱：因為被告楊景程有在施用海洛因，所以我請他幫我調，因為我沒地方買等語（本院卷二第72、74、75頁），惟觀諸上開譯文內容，證人鄒忠勳於電話中係以暗語「還錢」，直接表示欲向被告楊景程購毒之意，並未商請被告楊景程代為購買，且被告楊景程於接獲證人鄒忠勳第1 通電話後，僅隔2 分鐘時間，旋即電話告知證人鄒忠勳可前往交易，足見被告楊景程、「阿冠」早已備有毒品等待交易，況證人鄒忠勳於偵查中亦證稱：我是直接向被告楊景程購買等語（偵卷一第153 頁），可徵證人鄒忠勳於本院審理時所述，無非僅係迴護被告楊景程之詞，不足信採。

③基上所述，辯護人辯稱被告楊景程僅構成幫助販賣或幫助施用第一級毒品罪等語，洵無足採。

2.附表一編號2 至9 所示販賣甲基安非他命部分：此部分事實，業據被告楊景程於本院準備程序及審理時坦承不諱（本院卷一第55頁反面、卷三第18頁）。且附表一編號2 至4 部分，經證人吳品澄於警詢及偵查中（偵卷一第2 頁正反面、第129 頁反面至第130 頁）；附表一編號5 部分，經證人陳政宏於警詢、偵查中（偵卷一第25頁、第134 頁反面）；附表一編號6 至9 部分，經證人高政偉於警詢及偵查中（偵卷一第47頁反面至第48頁、第140 頁正反面）證述明確。且有本院103 年度聲監字第869 號、103 年度聲監續字第770 號通訊監察書及附表一編號2 至9 所示通訊監察譯文附卷可稽（偵卷一第5 頁正反面、第29頁、第50頁至第51頁反面、偵卷二第4 至5 頁）。

（二）被告封又云部分：訊據被告封又云固承認附表二所示通訊監察譯文為其與各該證人間之對話內容，惟矢口否認有何販賣毒品犯行，辯稱：附表二編號1 （即起訴書附表二編號2 ）部分，是蔡明憲跟我要我蒐集的統一超商的原子筆，通話內容所提500 元，是他要用500 元跟我買網路遊戲的點數，後來他在早上跟我買點數時，跟我鄰居發生車禍，所以才又打給我請我包慰問金給我鄰居，附表二編號2 （即起訴書附表二編號3 ）部分，是高政偉欠被告楊景程錢，高政偉抵達後係由被告楊景程與高政偉見面，附表二編號3 （即起訴書附表二編號4 ）部分，是高政偉要還被告楊景程錢云云（本院卷一第70頁反面至第71頁）；辯護人則辯稱：本案證人蔡明憲、高政偉之指述重大瑕疵，且欠缺補強證據足認被告封又云有附表二所示販賣海洛因及甲基安非他命犯行等語（本院卷二第115 至126 頁）。惟查：

1.附表二編號1 （即起訴書附表二編號2 ）部分：

⑴被告封又云於附表二編號1 所示時間、地點，販賣第一級毒品海洛因與蔡明憲之事實，業據證人蔡明憲於警詢時及偵查時證述在卷，內容如下：證人蔡明憲於警詢中證稱：卷附編號E-3-1 至E-3-5 所示通訊監察譯文，是我要跟被告封又云買毒品，我以1,000元向被告封又云購買第一級毒品海洛因，該次是與被告封又云相約在新北市永和區保平路85度C 咖啡店碰面交易等語（偵卷一第66頁反面）；於偵查中證稱：卷附編號E-3-1 至E-3-5 所示通訊監察譯文，是我與被告封又云在討論毒品交易，我們在103 年9 月19日7 時35分通話後5 分鐘，在永貞路麥當勞對面的7-11見到面，因為我身上只有500 元，不夠付毒品的錢，被告封又云就先給我1 包海洛因，然後我說晚上再一起還她錢，等到晚上時，我身上有1,200 元，就打電話向她表示我要直接給她1,200 元，請她再給我多一點海洛因，所以我們就在103 年9 月19日19時在永貞路附近的85度C 見面，見面後我給她1,200 元，她再多給我1 小包的海洛因，這是我直接向她購買的，不是合資，也不是她免費送我的等語（偵卷一第147 頁）。

⑵參諸卷附編號E-3-1 至E-3-5 通訊監察譯文（偵卷一第69頁反面至第70頁），被告封又云所使用門號0000000000號行動電話與證人蔡明憲持用門號0000000000號行動電話間之相關通訊監察譯文如下（以下簡稱被告封又云為「封」，證人蔡明憲為「蔡」）：

①103 年9 月19日6 時47分42秒（編號E-3-1 ）：封：喂。蔡：喂，起來了喔？封：你到永貞路406巷的7-11好不好？蔡：你那邊有多的那個嗎？封：你說原子筆那個喔？蔡：對阿。封：有啦有啦。蔡：有…那我現在過去喔，我先疊貨，我要過去之前再打給妳好了。封：好。

②103 年9 月19日7 時29分9 秒（編號E-3-2 ）：封：喂。蔡：喂，沒有，我有事情跟你講一下啦，我現在在仁愛路這邊啦。封：哪裡？蔡：永和仁愛公園這邊有沒有？封：嘿。蔡：阿可是我剛才加油加一加身上錢不夠，身上剩500 可以嗎？還是我晚一點再拿錢給你？要不然可以出500給我還是怎麼樣？封：好阿。蔡：那我現在過去永貞路口當勞等妳還是怎樣？封：你到 7-11！蔡：麥當勞對面的7-11嗎？封：404 號。 蔡：我馬上就到了。 封：好。

③103 年9 月19日7 時35分6 秒（編號E-3-3 ）：封：喂。蔡：喂，我到了，7-11，我到了！封：好。

④103 年9 月19日18時52分32秒（編號E-3-4 ）：封：喂。蔡：妹阿，你幫我包1,200 好了啦，我全部都給妳好了啦。封：你說什麼？蔡：我說我身上1,200 全部都給妳好了啦！封：1,000 ？2,000 ？蔡：沒有啦，1,200 啦！封：1,200 ？蔡：嘿阿，妳幫我弄一下啦，好不好？封：好好好。蔡：我現在在華中橋快到了！封：好好好。

⑤103 年9 月19日19時0 分38秒（編號E-3-5 ）：封：喂。蔡：喂，我到了。

2.附表二編號2 （即起訴書附表二編號3）部分：

⑴被告封又云於附表二編號2 所示時間、地點，販賣第二級毒品甲基安非他命與高政偉之事實，業據證人高政偉於偵查及本院審理時證述在卷，內容如下：證人高政偉於偵查中證稱：卷附編號C-1-1 至C-1-3 通訊監察譯文，是我跟被告封又云的通話內容，我們在聯絡毒品交易，譯文中所指「1,500 元」是指0.5 公克的甲基安非他命，我在103 年8 月8 日10時53分通話後3 分鐘，跟被告封又云在新北市永和區永貞路406 巷口對面的汽車保養廠見面，我給被告封又云1,500 元，她給我0.5 公克的甲基安非他命，我是直接跟她購買不是合資，也不是她免費送我等語（偵卷一第139 頁反面）；於本院審理時證稱：103 年8 月8 日10時26分47秒的通訊監察譯文，是我跟一位女孩子的對話，譯文中所指「1,500 元」是我要購買甲基安非他命的錢，「還錢」是暗語，代表購買毒品，我原先是要找被告楊景程，但通話結束後，我是和被告封又云見面交易等語（本院卷二第76頁反面至第77頁）。

⑵參諸卷附編號C-1-1 至C-1-3 通訊監察譯文（偵卷一第50頁），被告封又云所使用門號0000000000號行動電話與證人高政偉持用門號0000000000號行動電話間之相關通訊監察譯文如下（以下簡稱被告封又云為「封」，證人高政偉為「高」）：

①103 年8 月8 日10時26分47秒（編號C-1-1 ）：封：喂。高：喂。封：誰？高：我眼鏡啦！封：嗯。高：他在睡覺嗎？封：對阿。高：喔，那你可以處理嗎？封：等一下我叫他起來再打給你。高：會很久嗎？封：不會阿，很快！高：喔，那我現在過去你們那邊吧！封：好。

②103 年8 月8 日10時33分2 秒（編號C-1-2）：封：喂。高：請問他起來了嗎？封：你要還他多少錢的？高：還1,500 而已。封：1,500 ？高：對。封：喔，好。高：那我現在過去還怎樣？封：嗯。高：好，拜拜！

③103 年8 月8 日10時53分30秒（編號C-1-3）：封：喂。高：我到了！封：在哪？高：在7-11對面小吃店這邊。封：好，拜拜！

3.附表二編號3 （即起訴書附表二編號4 ）部分：

⑴被告封又云於附表二編號3 所示時間、地點，共同販賣第二級毒品甲基安非他命與高政偉之事實，業據證人高政偉於偵查及本院審理時證述在卷，內容如下：證人高政偉於偵查中證稱：卷附編號C-7-1 至C-7-2 通訊監察譯文，是我跟被告封又云的通話內容，我們在聯絡毒品交易，譯文中提到「還錢」就是指要購買毒品，我在103 年9 月8 日23時9 分通話後3 分鐘在被告楊景程家巷口旁的7-11，與被告封又云的成年男子友人見面，被告封又云叫我站在7-11那裡，那個人就過來問我是不是「肥肥」的朋友，我說是，那個人就說3,000 ，我就給他3,000 元，他給我1 公克的甲基安非他命，我是購買的，不是合資，也不是他們免費送我等語（偵卷一第140 頁反面）；於本院審理時證稱：卷附103 年9 月8 日通訊監察譯文，是我跟一個女孩子在講購買毒品的對話，譯文中「還錢」是購買毒品的暗語，通話結束後，我到永和那裡，然後就有一個男生，我不知道是誰，我拿3,000 元給他，他拿毒品給我等語（本院卷二第77頁反面至第80頁反面）。

⑵參諸卷附編號C-7-1 至C-7-2 通訊監察譯文（偵卷一第51頁反面至第52頁），被告封又云所使用門號0000000000號行動電話與證人高政偉持用門號0000000000號行動電話間之相關通訊監察譯文如下（以下簡稱被告封又云為「封」，證人高政偉為「高」）：

①103 年9 月8 日22時49分43秒（編號C-7-1 ）：封：喂，你好！高：喂。封：喂，誰？高：眼鏡的，要換錢！封：喔…你是阿宏喔？高：不是不是。封：那你是誰？高：眼鏡的。封：喔…我知道，那你要還多少？高：3,000 。封：OK，好。高：哪裡呢？封：你一樣到那個7-11找我好不好？高：好，我到了再打給妳喔！

②103 年9 月8 日23時 9分22秒（編號C-7-2）：封：喂。高：喂，我到了！封：好。

4.此外，復有本院103 年度聲監續字第770 號、第903 號通訊監察書各1 份附卷可稽（偵卷二第5 至6 頁）。

5.依證人蔡明憲及高政偉之證詞，並參酌被告封又云與證人蔡明憲、高政偉上開通訊監察譯文內容，其等在通話中或提及「原子筆」、「出500 給我」、「幫我包1,200 」、「你可以處理嗎？」、「還多少錢」等毒品暗語，或談及對價「500 」、「1,200 」、「1,500 」、「3,000 」，或提及交易地點「你到7-11」、「404 號」、「在7-11對面小吃店這邊」、「你一樣到那個7-11找我」，矧以毒品交易中，交易雙方多互相熟識或具有特殊默契，同時為逃避偵查機關之查緝，商談毒品交易細節（諸如毒品種類、數量、價金等）多以暗語為之，且暗語之意涵，多為買賣雙方所知悉、交易慣性（如交貨地點）或相互默契，是買受者對於暗語及通話內容含意所為之解釋，當屬可信。而施用或持用、購買毒品者，關於其毒品來源之陳述，固須有補強證據足以擔保其真實性，始得作為判斷依據。而所謂補強證據，不以證明全部事實為必要，只需因補強證據與該購買毒品者之供述相互利用，足以使其關於毒品來源之對象及原因所陳述之事實獲得確信者，即足以當之。再者，買賣毒品係非法交易，其間聯絡，具隱密及特殊信賴關係，而販賣毒品復係政府嚴予查緝之違法行為，偵查機關常以依法核發之通訊監察作為偵查手段，毒品交易者為免遭查緝風險，常以買賣雙方始知或晦暗不明之用語，替代毒品交易之重要訊息（如種類、數量、金額），甚至事前已約定或默契，僅約見面，即能進行毒品交易，與社會大眾一般認知尚無違誤，是觀察上開通訊監察譯文，應參酌證人蔡明憲、高政偉關於其等與被告封又云間之毒品交易經過之相關證述，予以綜合判斷，佐以被告封又云於偵查中亦供承：編號E-3-1 至E-3-5 通訊監察譯文，係「阿憲」（即證人蔡明憲）問我這邊的人出毒品給他；編號C-1-1 至C-1-3 、C-7-1 至C-7-2 通訊監察譯文，是我跟「眼鏡」（即證人高政偉）的對話，我曾幫被告楊景程拿過毒品給眼鏡，但詳細時間、地點已經不記得，被告楊景程拿毒品給我時，是用衛生紙包好，我知道那是毒品等語（偵卷一第160 至161 頁），足徵證人蔡明憲、高政偉證稱上開通訊監察譯文係其等與被告封又云在談論交易毒品事宜等語，並非虛妄。綜合上開證據資料相互印證，已足資補強證人蔡明憲、高政偉前開不利被告封又云證詞之真實性。從而被告封又云確有以其所有上述行動電話與證人蔡明憲、高政偉聯繫購毒，進而於附表二所示時間、地點，以附表二所示方式，販賣海洛因與證人蔡明憲、販賣甲基安非他命與高政偉等事實，堪予認定。

5.對被告封又云及辯護人辯解所不採之理由：

⑴被告封又云於偵查中先辯稱：編號E-3-1 至E-3-5 通訊監察譯文，是我與阿憲（即證人蔡明憲）的通話內容，阿憲問我這邊的人（可否）出毒品給他，譯文編號E-3-1 中的「原子筆」是指施打毒品用的針筒，我印象中當天沒有跟阿憲見到面；編號C-1-1 至C-1-3 通訊監察譯文，這是我與綽號眼鏡（即證人高政偉）的通話內容，我不知道眼鏡是要還錢還是拿毒品，我都是照電話中的內容轉告給楊景程，再由楊景程自己去處理；編號C-7-1 至C-7-2 通訊監察譯文，這是我與綽號眼鏡的男子的通話內容，我不知道眼鏡是要拿毒品還是要還錢，我只是接電話，並轉述給楊景程，我不知道眼鏡究竟是要還錢還是買毒品，我不清楚眼鏡有無欠楊景程錢，但他們會一起合資買毒品等語（偵卷一第160 至161 頁）；於本院準備程序時改稱：編號E-3-1 至E-3-5 通訊監察譯文，是證人蔡明憲跟我要我蒐集的統一超商的原子筆，通話內容所提500 元，是他要用500 元跟我買網路遊戲的點數，後來他在早上跟我買點數時，跟我鄰居發生車禍，所以才又打給我請我包慰問金給我鄰居；編號C-1-1 至C-1-3 通訊監察譯文，是證人高政偉欠楊景程錢，證人高政偉抵達後係由楊景程與高政偉見面；編號C-7-1 至C-7-2 通訊監察譯文，是高政偉要還楊景程錢，我後來有跟證人高政偉見面，他有拿錢給我等語（本院卷一第70頁反面至第71頁）。可知被告封又云就其與證人蔡明憲、高政偉通話內容係在談論何事、證人高政偉是否確有積欠被告楊景程金錢、通話後是否有與證人蔡明憲、高政偉見面等諸多事項，所述顯然前後不一，是其所辯已難遽信。

⑵證人蔡明憲於本院審理時固翻異證稱：103 年9 月19日我沒有跟被告封又云見到面，我也忘記通訊監察譯文內容是在談論何事，警詢跟偵查中我都是說是一個男的拿東西過來，我根本不知道被告封又云的名字，我只有講「妹仔」，筆錄就直接打名字，印象中我有跟被告封又云見面是因為我要拿水果給她，還有幫她載東西等語（本院卷二第131 頁反面至第137 頁）。惟查，證人蔡明憲於偵訊作證時之錄影光碟內容，業經本院當庭勘驗，並製有勘驗筆錄1份在卷為憑（本院卷二第197 至203 頁），而觀諸證人蔡明憲偵查中作證過程：（問：你跟封又云有沒有親戚關係？）答：沒有。（問：「妹仔」是誰？你都怎麼叫法？）答：我都叫「妹仔」，因為我不知道她本名。（問：她就是你在警察局指認的封又云？）答：對（點頭）等情，可知檢察官於訊問證人蔡明憲時，實有與證人蔡明憲確認指認對象確為被告封又云無誤後，始於筆錄記載被告封又云姓名，並無證人蔡明憲所稱其一再向檢察官表示不認識封又云，筆錄卻記載封又云等情（本院卷二第139 頁）；而證人蔡明憲於本院審理時改口證稱與被告封又云見面緣由係送水果或幫忙載東西，亦與被告封又云於本院準備程序中辯稱證人蔡明憲係要向其購買遊戲點數云云，相互齟齬；又衡諸證人蔡明憲於本院審理時表示：到庭作證造成我的困擾，這個罪這麼重我現在講得不好又害到人家，我只是施用毒品而已，已經在服刑了，我要是說錯，又變成我在作偽證等語（本院卷二第132 頁反面、第137 頁），足徵證人蔡明憲於本院審理到庭作證時，係因與被告封又云同庭，對其造成心理壓力，始出現迴護被告封又云之證述，自難加以採信而對被告封又云為有利之認定。

⑶辯護人固另辯護稱：附表二編號2 部分，業經證人即同案被告楊景程證稱該次係其與證人高政偉交易毒品，被告封又云不知其事，且證人高政偉未於警詢時提及該次有與被告封又云交易毒品，偵審證述內容亦多所矛盾，況證人高政偉另指證103 年9 月15日曾與被告楊景程交易毒品，然斯時被告楊景程已另案入監執行，足認證人高政偉所述不實；附表二編號3 部分，證人高政偉於警詢時曾指稱係與被告楊景程交易，於偵訊時又稱係向「楊景程、封又云購買的」，然當時被告楊景程已另案入監執行，證人高政偉前後證述內容實有可疑等語（本院卷二第117 至126 頁）。惟查：

①附表二編號2 部分，係由被告封又云與證人高政偉通話聯繫毒品交易事宜，並由被告封又云出面與證人高政偉見面，由被告封又云交付毒品並收取對價；附表二編號3 部分，係由被告封又云與證人高政偉通話聯繫購毒，而由另一真實姓名年籍不詳之成年男子出面與其進行毒品交易等情，業據證人高政偉於偵查及本院審理時指述明確，已如前述，且證人高政偉於偵查及本院審理時均經具結擔保其證詞之真實性，被告封又云於本院準備程序時亦稱與證人高政偉間並無何恩怨糾紛，足徵證人高政偉實無自陷偽證風險而刻意捏造不實情事誣陷被告封又云之理，所為上開證述內容，值堪信實。

②按審理事實之法院於證人之陳述，有部分前後不符或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，仍應本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部不可信。又證人對於犯罪之細節，所述固有渲染、誇大之處，然其基本事實之陳述，仍與犯行之真實性無礙時，尚非不得予以採信；再證人供述之證據前後不符時，究竟何者為可採，事實審法院仍得依證據法則，本於自由心證予以斟酌，作合理之比較，定其取捨，此有最高法院81年度台上字第5303號、82年度台非字第141 號判決要旨可參。且證人就同一事實之陳述前後略有出入此乃各人之記憶不清，或細節未交待清楚，或其描述用語不同，省略片段情節，或記錄之詳簡有異所致，倘其主要陳述一致，尚難因其細節稍有分歧即將全部證言捨棄不採。本件證人高政偉對於附表二編號2 部分，通話、見面及交易毒品對象均係被告封又云，而非被告楊景程等關鍵事項，於偵查、審理時證述始終如一，至其於警詢時未詳細論述與被告封又云交易細節，此容係因詢問方式所致；且其於審理時已稱：對於詳細毒品交易次數、時間、地點、細節及其於警詢、偵查時所述內容，均已記憶不清等語（本院卷二第78、81頁），則其就本案交易部分片段、細節供述有誤，尚無違常情。辯護人據此認定證人高政偉證述內容均非屬實，即無足採。

③至證人即同案被告楊景程於警詢時，經警方提示卷附編號C-1-1 至C-8-2 通訊監察譯文，詢問其該等通話內容所述意思為何？交易過程、地點、金額及數量為何？交易有無成功？證人楊景程僅答稱：我不記得等語（偵卷一第11頁正反面），於偵查中亦否認有何販賣毒品給高政偉之情事（偵卷一第164 頁），於本院審理時始改稱附表二編號2部分，係由其與證人高政偉見面並進行毒品交易云云（本院卷二第81頁反面至第82頁），所述顯然前後不一，於本院審理時之證述內容亦與證人高政偉所述不合，則證人楊景程於本院審理時之證述內容，顯係其自知本身所為販賣毒品犯行罪證明確，已無從狡飾，於坦認自身販毒犯行同時，為替配偶被告封又云卸責，所出現附和被告封又云辯解、迴護被告封又云之詞，自無足採信。

（三）查，販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人（被告）坦承，或帳冊價量至臻明確，確實難以究其原委（最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照）。然按政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。以本案而論，被告2 人均為智識正常之成年人，對於海洛因、甲基安非他命價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，其等販賣海洛因、甲基安非他命給非屬至親故交之附表一、二所示購毒者以牟利之行為，核與前述常情並無悖離，復查無反證足認其等確另基於某種非圖利本意之關係所為，是本案被告2 人所為，主觀上均具有營利之意圖，至為灼然。

（四）綜上所述，被告2 人前揭所辯，無非係事後卸責之詞，委不足採。本案事證明確，被告2 人上開犯行均堪認定，俱應依法論科。

二、論罪及科刑：

（一）罪名：按海洛因、甲基安非他命依毒品危害防制條例第2 條第2項第1 款、第2 款之規定，係屬第一級、第二級毒品，均不得販賣。是核被告楊景程就附表一編號1 所示部分、被告封又云就附表二編號1 所示部分，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；被告楊景程就附表一編號2 至9 所示部分、被告封又云就附表二編號2、3所示部分，均係犯同條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。

（二）正犯：被告楊景程就附表一編號1 部分與「阿冠」間；被告封又云就附表二編號3 部分與某真實姓名年籍不詳之成年男子間，具有犯意聯絡及行為分擔，各應論以共同正犯。

（三）罪數：

1.觀諸附表二編號1 部分相關譯文（參前述理由欄甲、貳、

一、（二）1.⑵部分所載），證人蔡明憲於103 年9 月19日7 時29分9 秒編號E-3-2 通訊監察譯文中已提及「身上錢不夠」、「先出500 」、「晚一點再拿錢給妳」等語，約定同日稍晚再行補足價額，則被告封又云就附表二編號1 部分，顯係基於同一販賣海洛因之故意，於密切接近之時間，接續2 次販賣海洛因予蔡明憲，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，難以強行分開，為接續犯，應以一罪論。

2.被告楊景程就附表一所示販賣第一、二級毒品罪（共9 罪）、被告封又云就附表二所示販賣第一、二級毒品罪（共3 罪），犯意各別、行為互殊，均應予分論併罰。

（四）刑之減輕：

1.按販賣第一級毒品之法定刑為死刑或無期徒刑，然販賣第一級毒品者，其原因動機不一，犯罪情節亦不同，或有大盤毒梟，或有中小盤販賣或零星販賣賺取蠅頭小利者，其等行為對社會造成危害之程度自屬有異，倘對之一律科處法定最低本刑無期徒刑，不可謂不重，於此情形，倘依客觀犯行與主觀惡性加以考量其情狀，認處以有期徒刑，即足以達成刑罰之功效，並可達防衛社會之目的，自得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑罪刑相當，符合比例原則、平等原則，且不違社會普遍認知公平正義及國民法律情感。查本案被告2 人販賣第一級毒品犯行對象各僅有1 人，每次販賣數量及獲取報酬均屬非鉅，助長毒品擴散程度尚屬有限，其情節與大量走私、販賣海洛因磚之毒梟相比，尚屬輕微，倘處以法定最低刑度無期徒刑，衡以一般社會觀念，顯然失衡，有情輕法重之嫌，是其等犯罪情狀在客觀上均足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，是就被告楊景程附表一編號1 、被告封又云附表二編號1 所示販賣第一級毒品部分，爰均依刑法第59條規定酌減其刑。至就被告2 人所犯販賣第二級毒品部分，衡酌被告楊景程販賣第二級毒品高達8 次，被告封又云犯後仍否認有何販賣第二級毒品犯行，難認有所悔悟，而販賣第二級毒品罪之最輕法定本刑為7 年有期徒刑，與渠等販毒犯行，嚴重危害他人健康，並敗壞社會風氣非輕，相互權衡，實難謂有何縱科以最低度刑仍嫌過重之情輕法重之憾，尚難依刑法第59條規定酌減其刑，附此敘明。

2.至被告楊景程之辯護人固請求依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑等語。惟按毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，此所謂之「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。亦即自白內容，應有基本犯罪構成要件，於販毒之場合應包含毒品金額、種類、交易時間地點等，足以令人辨識其所指為何。而販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。行為人至少應對於其所販賣之毒品種類，以及價金為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品。倘行為人僅承認無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品云云，難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，要無上揭減輕其刑規定之適用（最高法院104 年度台上字第399 號判決意旨參照）。查，被告楊景程於本院準備程序中雖坦承附表一編號2 至9 所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，及承認附表一編號1 所示共同販賣第一級毒品海洛因之客觀事實等語（本院卷三第18頁），惟其於104 年1 月16日警詢時，經警方提示附表一所示通訊監察譯文，詢問該等通話內容所示意思為何、交易是否成功，被告楊景程均辯稱「不知道」、「不記得」云云（偵卷一第9 至13頁）；於104 年3 月5 日偵訊時則否認有販賣毒品給鄒忠勳、吳品澄、陳政宏、高政偉等人（偵卷一第164 頁）；於104年3 月30日偵訊時改辯稱：編號D-1-1 至D-1-4 通訊監察譯文（即附表一編號1 ）部分，是鄒忠勳要跟我合資購買毒品，鄒忠勳給我1,000 或2,000 元，我們有一起去買到海洛因，然後他分到應得的重量，（後改稱）當天應該是我叫我朋友出去跟鄒忠勳見面，他們自己完成交易，我認識「阿冠」，他應該沒有在賣毒品；編號A-1-1 通訊監察譯文（即附表一編號2 ）部分，這是吳品澄跟我合資購買毒品，他要將2,500 元交給我，我再去購買毒品，我忘記當天是否有將購得毒品交付給吳品澄；編號A-2-1 至A-2-2 通訊監察譯文（即附表一編號3 ）部分，這是吳品澄跟我合資購買毒品，我們在通話過後5 分鐘，在永和區永貞路附近的麥當勞見面，見面後我跟他一起去購買毒品，我忘記當天是否有購得毒品；編號A-3-1 至A-3-2 通訊監察譯文（即附表一編號4 ）部分，這是吳品澄跟我合資購買毒品，通話後我們應該有見到面，但我忘記有無購買到毒品，上開與吳品澄通話中提到要還錢，不是合資購買毒品的金額，是吳品澄真的欠我錢，我沒有賣吳品澄毒品，我們都是合資；編號B-7-1 通訊監察譯文（即附表一編號5）部分，這是我跟陳政宏在討論合資購買毒品，當天通話完我們有見到面，他出資1,500 元，我忘記後續是否有購買毒品；編號C-2-1 至C-2-4 、C-3-1 至C-3-2 、C-4-1至C-4-2 通訊監察譯文（即附表一編號6 至8 ）部分，這是我跟別人在討論合資購買毒品的事情，我已經忘記對方名字，我否認有販賣毒品云云（偵卷一第174 頁至第175頁反面），揆諸上開說明，難認其於警詢或偵查中就販賣毒品之犯罪事實已為自白，故本案並無上開毒品危害防制條例第17條第2 項減輕規定之適用，被告楊景程之辯護人認應依上開規定減輕其刑，容有未合。

（五）科刑：審酌被告2 人明知毒品對人體身心健康有莫大之戕害，竟從事本件販賣毒品犯行，戕害他人之身心健康，擴大毒品危害範圍，危害社會風氣非輕，兼衡被告楊景程前有違反毒品危害防制條例犯罪前科紀錄之品行，素行非佳（參卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表，於本案不構成累犯），自陳僅具國中畢業學歷，曾以駕駛垃圾車、開設宮廟為業，家中尚有父母及9 歲女兒之生活狀況（本院卷三第18頁反面）；被告封又云前無犯罪紀錄之品行，素行良好（參卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），自陳具有大學畢業學歷，目前從事打掃工作，月收入約2 萬2,000 元，家有一女，其他家庭成員另有父母、兄嫂及兩名姪女之生活狀況（本院卷三第18頁反面），暨衡渠等犯罪動機、目的、手段，並念被告楊景程承認附表一編號1 部分客觀事實及坦認附表一編號2 至9 部分販賣第二級毒品犯行，被告封又云否認有何販賣毒品行為等一切情狀，依各自情節輕重，分別量處如附表一、二「所犯罪名及宣告刑」欄所示之刑，並就分別定其等應執行刑如主文所示。

三、沒收部分：

（一）按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；中華民國104 年12月17日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行；施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法第2 條第2 項、刑法施行法第10條之3 分別定有明文。次按105 年5 月27日修正之毒品危害防制條例第18條、第19條及第36條規定，自105 年7 月1 日施行。既上開條文均為105 年7 月1 日施行，即無所謂後法優於前法原則之適用，則本於特別法優先普通法原則，105 年5 月27日修正之毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，自應優先於新修正刑法第五章之一沒收章節之適用，並因刑法第2 條第2 項規定，被告2 人所犯上開毒品危害防制條例之犯行，即應適用裁判時法即105 年5 月27日修正之毒品危害防制條例第19條第1 項規定；其餘有關沒收之規定則回歸適用新修正刑法第五章之一等規定，即關於犯罪所得部分，應適用修正後之刑法第38條之1 第1 項前段沒收之。

（二）經查：

1.供本案販賣毒品所用之物部分：按犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之；供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定；前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，修正後毒品危害防制條例第19條第1 項、刑法第38條第2 項、第4 項分別定有明文。次按，行動電話屬動產，其內因配屬門號插用之晶片卡，係由電信公司依門號申請人之申請交付使用，而移轉占有，亦不失為動產性質，且行動電話門號以他人名義申請，而實際供己使用之情形（包含購買易付卡使用），本屬可能，尤其在以行動電話為犯罪通聯工具者，其使用以他人名義申請之門號為通聯，更屬常見。於此，自應以其實際管領使用者為其所有人（最高法院102 年度台上字第1286號判決要旨參照）。查，未扣案之門號0000000000號行動電話1 具（含晶片卡1 枚），係被告2 人用以聯絡本案販毒所用，有前述通訊監察譯文可證，被告2 人既實際管理使用該行動電話，足認其等為該行動電話之所有人，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於各該罪名項下諭知沒收，併依修正後刑法第38條第4 項規定，諭知如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

2.犯罪所得部分：

⑴按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，修正後刑法第38條之1 第1 項、第3 項定有明文。次按，按刑法之沒收，以剝奪人民之財產權為內容，兼具一般預防效果之保安處分性質及剝奪不法利得之類似不當得利之衡平措施性質，係對人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。又共同實行犯罪行為之人，基於責任共同原則，固應就全部犯罪結果負其責任，但因其等組織分工及有無不法所得，未必盡同。其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收、追徵、追繳之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他參與者承擔刑罰，此與司法院院字第2024號解釋重在填補損害而應負連帶返還之責任並不相同。故共同正犯間犯罪所得之沒收、追徵或追繳，應就各人分受所得之數額為之，追徵、追繳亦以其所費失者為限，並非須負連帶責任，此為最高法院最近統一之見解。又最高法院104 年度第13次刑事庭會議決議不再援用最高法院70年台上字第1186號(2) 判例、64年台上字第2613號判例，及66年度第一次刑庭庭推總會議決定（二），亦因不合時宜，不再供參考，所揭示者固係有關貪污共同正犯收賄之沒收及追繳之問題，然本諸同一法理，對於其他犯罪之共同正犯相關沒收亦應為相同之處理，是其適用範圍並不侷限於貪污案件（最高法院104 年度台上字第3935號判決參照）。

⑵就本件犯罪而言：被告楊景程就附表一編號2 至9 所示犯行、被告封又云就附表二編號1 、2 所示犯行，各獲有犯罪所得，且均未扣案，應依修正後刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定，於被告2 人所犯各該犯行之罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時時，追徵其價額。至就附表一編號1 、附表二編號3 部分，依本院上開事實認定，該等販毒對價分為「阿冠」及某真實姓名年籍不詳之成年男子所收取，而卷內並無積極證據資料可認定被告2 人有分得該等販毒獲利，是無從認定被告2 人確有實際利得，依上開規定及說明，此等部分爰不在被告2 人各該罪刑項下宣告沒收該等犯罪所得，併此說明。

乙、無罪部分：

壹、公訴意旨略以：被告封又云與姓名年籍不詳之成年男子共同意圖營利而基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，以其所持用內含門號0000000000號SIM 卡之行動電話作為聯絡販賣第一級毒品海洛因事宜之聯絡電話，於103 年9 月17日7 時44分許通話過後某時，在新北市永和區永貞路406 巷口之統一超商，由被告封又云指派姓名年籍不詳之成年男子交付海洛因與證人蔡明憲，證人蔡明憲則交付現金1,000 元與該男子（即起訴書附表二編號1 ），因認被告封又云該次所為，涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪嫌等語。

貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例參照）。又基於雙方對向行為之犯罪（對向犯），如購買毒品者指證販毒者；投票受賄者指證賄選者；貪污治罪條例之行賄者指證收賄者；犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲之來源及去向者；因均得獲減輕或免除其刑，甚或得由檢察官為職權不起訴或緩起訴處分，不免作出損人利己之陳述，其證言本質上亦存在較大之虛偽危險性，故為擔保陳述內容之真實性，應認須有補強證據，足使一般人對其陳述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實。至於指證者前後供述是否堅決一致，無矛盾或瑕疵，其與被指證者間有無重大恩怨糾葛等情，因與犯行無涉，均尚不足作為補強證據。且指證者證述情節既屬個別獨立事實，亦不得互為佐證（最高法院101 年度台上字第6199號判決要旨參照）；而所謂補強證據，係指該證人之陳述本身以外之別一證據，而與其陳述具有關連性，並因兩者之相互利用，而得以證明其所指之犯罪事實具有相當程度之真實性者而言（最高法院99年度台上字第7620號判決要旨參照）。

叁、本件公訴人認被告封又云於前揭時、地，所涉販賣第一級毒品之罪嫌，無非係以被告封又云於警詢及偵查中之供述、證人蔡明憲於警詢及偵查中之證述（經公訴檢察官當庭補充，本院卷一第71頁）及相關通訊監察譯文等，為其主要之論據。惟訊據被告封又云則堅決否認有何公訴人所指上述犯行，辯稱：卷附通訊監察譯文編號E-2-1 至E-2-3 是我跟證人蔡明憲的對話內容，當天是我想請證人蔡明憲幫我搬回收的大冰箱，因為我先生租屋處在巷子裡，我先請朋友幫我把冰箱搬出去，然後再請蔡明憲在麥當勞那邊的大馬路上等等語（本院卷一第70頁反面）。經查：

一、證人蔡明憲於警詢、偵訊時固證稱略以：卷附編號E-2-1 之通訊監察譯文，是我跟被告封又云在講毒品交易的事，我以1,000 元向被告封又云購買海洛因，該次我在103 年9 月17日7 時44分許通話後，就到永貞路406 巷口的統一超商等被告封又云，我等了大概20分鐘，被告封又云都沒有出現，之後就有一個成年男子騎機車過來，跟我說：「阿憲齁？」，我點頭，他就說：「錢哩？」，我拿1,000 元給他，他用手指統一超商外面的公共電話，我就自己去拿毒品，我是直接向被告封又云購買的，不是合資也不是她免費送我的等語（偵卷一第66頁正反面、第146 頁反面至第147 頁）。然證人蔡明憲於本院審理時則證稱：103 年9 月17日7 時20分、7時44分，我跟封又云的通話內容，是我要載東西給封又云，當時我有買一些水果，想說順路要拿過去給她，可是我去的時候沒有看到人，我就走了等語（本院卷二第132 頁），足見證人蔡明憲前後證述不一，所為證詞憑信性已有可疑，而揆諸上開規定及說明，證人蔡明憲於上開偵查中所為不利於被告之單一證述內容，固得採為被告犯罪之證據，惟此項不利之證述內容，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，良以毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實，爰應調查其他必要之直接或間接證據或補強證據，以查其是否與事實相符。

二、惟依卷附被告封又云（下簡稱：「封」）與證人蔡明憲（下簡稱：「蔡」）間該次之通訊監察譯文內容所示（偵卷一第69頁）：

（一）於103 年9 月17日7 時20分38秒聯絡內容（即通訊監察譯文編號E-2-1 ）：封：喂。蔡：現在可以嗎？封：嘿。蔡：我阿憲阿！封：嘿，可以阿！蔡：在哪裡？封：那你來麥當勞好不好？蔡：好，我等一下到了打給妳。封：好。

（二）於同日7 時44分34秒聯絡內容（即通訊監察譯文編號E-2-2 ）：封：喂。蔡：喂，我到了，我開貨車喔。封：好，拜！依上開通訊監察譯文內容，僅能證明被告封又云與證人蔡明憲於上開時間確有會面之情，然言談間並未敘及見面之目的、亦乏毒品交易之約定或買賣毒品之暗語，2 人見面所為何干，是否確與毒品有關，自有所疑，被告封又云既否認該日會面係交易毒品海洛因，且卷內亦無其他證據可證明被告封又云於上開通話後確有販賣第一級毒品與證人蔡明憲，顯乏補強證據可證明證人蔡明憲上開證言為實在，尚難憑證人蔡明憲單一證述內容，認定被告封又云與證人蔡明憲確有本次毒品交易。

肆、綜上所述，卷附之通訊監察譯文編號E-2-1 、E-2-2 所示內容既難補強證人蔡明憲之證述，尚難以證人蔡明憲之單一證述認定被告封又云有起訴書附表二編號1 所指之販賣第一級毒品犯行，揆諸前揭法律規定及判例要旨，自應就此部分對被告封又云為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第19條第1 項，刑法第2 條第2 項、第11條、第28條、第51條第5 款、第59條、第38條第4 項、第38條之1 第1 項、第3 項、第40條之2 第1 項，判決如主文。

本案經檢察官詹騏瑋偵查起訴，由檢察官謝志偉、劉怡婷、蔡逸品到庭執行公訴。