臺灣新北地方法院104年度訴字第866號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　104年度訴字第866號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

詹丙玎

選任辯護人

舒建中律師

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第16091 號、104 年度毒偵字第4049、5590號），本院判決如下：

主文

事實

一、詹丙玎明知具殺傷力之子彈係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1 項第2 款所稱之彈藥，非經許可不得持有，竟基於持有子彈之犯意，於民國104 年4 月間某日，在新北市○○區○○路0 段000 巷00○0 號租屋處內，收受真實姓名、年籍不詳綽號「民國」之成年男子所交付具殺傷力之非制式子彈10顆，而未經許可持有之。

二、詹丙玎明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所定之第一、二級毒品，不得非法持有、施用，竟與借住在其上址租屋處之曾義隆（所涉共同持有第一級毒品純質淨重十公克以上犯行，業經本院另案判處有期徒刑2 年）基於持有第一級毒品純質淨重10公克以上、持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意聯絡，與曾義隆共同出資，由曾義隆於104 年5 月20日，在上址租屋處內，向真實姓名、年籍不詳綽號「饅頭」之成年男子，以52萬元之價格，購買第一級毒品海洛因約174 公克（純質淨重逾94.78 公克）；另以16萬元之價格，購買第二級毒品甲基安非他命500 公克（純質淨重逾239.46公克），供詹丙玎、曾義隆2 人施用，曾義隆並將上揭與詹丙玎合資購得之海洛因及甲基安非他命置放在上址住處內，而與詹丙玎共同持有之；詹丙玎並於104 年6 月2 日19時至20時許，在上址租屋處內，從前揭向綽號「饅頭」男子購入之海洛因及甲基安非他命中取出部份海洛因、甲基安非他命後，分別以針筒注射及置入吸食器內燒烤產生煙霧後吸食之方式，施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各1 次。嗣於同日23時15分許，因曾義隆另案遭通緝，為警在上址查獲，詹丙玎亦在現場，當場扣得其等共同持有施用剩餘之前揭海洛因8 包（扣押物品目錄表編號1 至3 部分，合計淨重24.08 公克，驗餘淨重24.02 公克，純度87.33%，純質淨重21.03 公克；編號5 至8 部分，合計淨重86.83 公克，驗餘淨重86.60 公克，純度84.94%，純質淨重73.75 公克；編號10部分，淨重0.08公克，驗餘淨重0.07公克）、甲基安非他命1 包（即扣押物品目錄表編號4 ，淨重241.88公克，驗餘淨重241.14公克，純質淨重239.46公克）及詹丙玎所有供其施用毒品使用之注射針筒2 支（即扣押物品目錄表編號16、17）、吸食器1組（即扣押物品目錄表編號12）、電子磅秤1 台（即扣押物品目錄表編號14）。嗣經警採集其尿液檢體送驗結果，呈嗎啡、可待因、甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。

三、案經新北市政府警察局板橋分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、證據能力之認定：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。查證人曾義隆於警詢時之陳述，屬於被告以外之人於審判外之言詞陳述，且被告之辯護人於本院準備程序中爭執上開證人於警詢時陳述之證據能力（見本院卷第44頁反面），復查無刑事訴訟法第159 條之2 所規定例外得為證據之情形，應認無證據能力，合先敘明。

㈡再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第159 條之5 規定甚明。查本件除證人曾義隆於警詢時之陳述外，檢察官、被告及辯護人於本案言詞辯論終結前，均未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是本案經調查之證據均有證據能力。至以下所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，復查無違法取得之情事存在，自應認同具證據能力。

二、被告前因施用毒品案件，經本院以99年度毒聲字第187 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於99年9 月2 日釋放出所，並由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以99年度毒偵緝字第504 號、第505 號、第506 號、第507 號、第508 號、第509 號、99年度毒偵字第7052號為不起訴處分確定；復因施用第一級毒品案件，經本院以101 年度訴字第2015號判處有期徒刑6 月，上訴後經臺灣高等法院以101 年度上訴字第3600號判決駁回上訴確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷足憑，是被告於施用毒品經觀察、勒戒執行完畢後5 年內，復因施用毒品犯行經論罪科刑，其再犯本案，已不屬毒品危害防制條例第20條規定之「初犯」或「5 年後再犯」情形，自應依法追訴處罰（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議；最高法院98年度台非字第12號判決可資參照）。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠上揭事實欄一、二所載之犯罪事實，業據被告詹丙玎於偵查及本院審理時均坦承不諱，核與證人曾義隆於本院審理時證述之情節大致相符（見本院卷第66至68頁），復有新北市政府警察局板橋分局搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、查獲現場暨扣案物品照片9 張（見104 年度偵字第16091號偵查卷第17至21頁、第66至68頁）附卷可稽，並有被告持有之非制式子彈10顆、被告與曾義隆共同持有如附表一所示之第一、二級毒品、被告所有供其施用毒品使用之注射針筒2 支、吸食器1 組、電子磅秤1 台扣案可資佐證。又扣案之子彈10顆，經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、試射法進行鑑定之結果，認送鑑子彈10顆，均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9 ±0.5mm 金屬彈頭而成，採樣3 顆試射，均可擊發，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局104 年7 月7 日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份在卷可按（見同上偵查卷第85頁）；另扣案如附表一編號1 至3 所示之碎塊或粉末狀檢品共8 包（扣押物品目錄表編號1 至3部分，合計淨重24.08 公克，驗餘淨重24.02 公克，純度87.33%，純質淨重21.03 公克；編號5 至8 部分，合計淨重86.83 公克，驗餘淨重86.60 公克，純度84.94%，純質淨重73.75 公克；編號10部分，淨重0.08公克，驗餘淨重0.07公克）經鑑驗結果，均檢出第一級毒品海洛因成分；扣案如附表一編號4 所示之白色晶體1 包（淨重241.88公克，驗餘淨重241.14公克，純質淨重239.46公克）經鑑驗結果，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，亦有法務部調查局濫用藥物實驗室104 年7 月24日調科壹字第00000000000 號、第00000000000 號鑑定書、內政部警政署104 年6 月26日刑鑑字第0000000000號鑑定書各1 份（見同上偵查卷第88頁、第89頁、第98頁）在卷可參。又被告於事實欄二所述時地為警查獲並採尿送驗結果，呈嗎啡、可待因、甲基安非他命陽性反應，亦有勘察採證同意書、新北市政府警察局板橋分局偵查隊偵辦毒品案件被移送人姓名及代碼對照表、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：A1040674）各1 份（見同上偵查卷第32頁、第34頁、第97頁）附卷可稽，足徵被告前開自白均與事實相符，堪以採信。

㈡至公訴人雖依據被告於偵查及本院準備程序時之供述，認被告與曾義隆係以「26萬元」之價格合資購入500 克甲基安非他命，並更正此部分之起訴事實（見本院卷第43頁反面），然證人曾義隆於本院審理時證稱：（問：你於警詢時稱你是在104 年5 月20日，向上游饅頭以新台幣52萬元購買海洛因174 公克，以16萬元購買甲基安非他命500 公克，是否如此？）是。（問：但被告在偵查中說甲基安非他命部分是用26萬元購買，與你所說的16萬元不符，有何意見？）實際上是以16萬元購買，26萬元應該是指海洛因部分我跟被告各自要分攤的金額等語（見本院卷第68頁），參酌證人曾義隆為實際出面向綽號「饅頭」男子購買甲基安非他命之人，其自始均供稱係以16萬元購得甲基安非他命500 公克，衡情證人曾義隆並無虛捏此部分事實之動機及必要，其上開證述之購買甲基安非他命金額應較為可採，且被告嗣後於本院審理時亦改稱：本件應該是我們兩個人以16萬元購買甲基安非他命，一個人8 萬元，我在偵查中說26萬元應該是講錯了等語（見本院卷第70頁反面），堪認被告與曾義隆確係共同出資16萬元購買甲基安非他命500 克，起訴書關於此部分金額之記載並無錯誤，附此說明。

㈢綜上，本案事證明確，被告如事實欄一、二所示之犯行均堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

㈠核被告如事實欄一所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪。按非法持有（或寄藏）槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有（或寄藏）之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題（最高法院92年台上字第2121號判決要旨參照），故被告雖非法持有具殺傷力之子彈10顆，依上開說明，仍屬單純一罪。

㈡按所謂高度行為吸收低度行為乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5 月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。是當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而一次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號意旨參照）。查本件被告與曾義隆共同持有之第一、二級毒品純質淨重合計分別已逾10公克、20公克，是核其如事實欄二所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3 項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪及同條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。被告持有海洛因、甲基安非他命後進而施用之低度行為，應分別為其上開持有第一級毒品純質淨重10公克以上、持有第二級毒品純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，均不另論罪。被告與曾義隆就上開持有第一級毒品純質淨重10公克以上、持有第二級毒品純質淨重20公克以上犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告以單一之持有行為，同時觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪處斷。

㈢至公訴意旨雖認被告係基於意圖販賣與供己施用之犯意，同時、地持有上開第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上與第二級毒品甲基安非他命20公克以上，此部分亦涉犯毒品危害防制條例第5 條第1 項、第2 項之意圖販賣而持有第一級、第二級毒品罪嫌云云。惟訊據被告堅詞否認有何意圖販賣而持有第一級、第二級毒品之犯行，辯稱：我與曾義隆合買這些毒品都是自己要施用的等語。經查：

⒈按持有毒品之原因非僅一端，或基於運輸、販賣營利之目的而持有，或基於轉讓、供己施用或幫助施用之目的而持有，因上述各項犯罪行為所表徵之持有毒品外觀大致相同，故行為人主觀上之意圖如何，自應以嚴格之證據予以證明；如無確切證據，自不得僅憑持有毒品之數量多寡，或有查獲相關工具等情狀，即推定行為人係基於營利目的而販入毒品（最高法院98年度台上字第4875號、101 年度台上字第160 號判決意旨參照）。又刑事法上之販賣毒品罪，須基於營利之意思，犯罪方能成立，營利犯意之有無，端賴積極之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀犯意之遂行性及確實性，方合致販入毒品即該當販賣罪之要件，不能以推測或擬制之方法，遽以認定。鑒於上述犯罪在舉證上有一定之難度性，為落實抑遏毒品犯罪之刑事政策，以杜僥倖，對於持有毒品量已達一定數量，遠超過自己施用所需者，98年5 月20日修正之毒品危害防制條例第11條，乃依據毒品之價格及必要性或生理機能短時間施用毒品之容許性，並參酌醫學文獻、他國立法例及我國實務狀況，針對實可合理懷疑係以販賣營利之意思而販入或意圖販賣而持有，但無確切證據足以證明之持有毒品一定數量以上者，予以重罰，刪除原條文第4 項「持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一」之規定，分別依不同分級之毒品加重其刑責（修正條文第3 項至第6 項），以濟時窮，而免卻散布毒品之虞（最高法院99年度台上字第1093號判決意旨參照）。

⒉本件被告與共犯曾義隆於104 年6 月2 日23時15分許，為警查獲共同持有扣案如附表一所示之毒品，已如前述，而證人即同案共犯曾義隆於本院審理時證稱：被扣到的毒品是我跟詹丙玎一起買的，由我打電話跟上游聯絡，我買毒品的目的是要自己施用，因毒癮越用越大，如果買的毒品少，都會被摻雜一些東西如葡萄糖，毒品買1 、2 萬比較不純又比較貴，後來朋友介紹認識到上游，跟他買比較便宜，我因為被通緝，多出去買一次就會增加被緝獲的風險，如果買個幾千、1 萬、2 萬，大盤不可能送到住處，這種情形下，因為我與詹丙玎是朋友，又暫時住在一起，我知道詹丙玎毒品用的很大，我要買毒品，我怕出去買有風險，所以一次就買多一點，詹丙玎也想說和我一起買比較便宜，所以就聯絡上游來，一起拿錢給上游，詹丙玎都自己施用而已，我從來沒有看過他賣人，也沒聽說過他要賣給別人等語（見本院卷第66頁至反面、第68頁至反面），另被告於警詢、偵查及本院審理時均自承有施用海洛因及甲基安非他命成癮之情形（見104 年度偵字第16091 號偵查卷第8 頁、第70頁反面；本院卷第43頁至反面），且被告本案為警查獲後經警採集其尿液檢體送驗結果，確呈甲基安非他命（濃度2426ng/ml ）、嗎啡（濃度大於檢測上限2400ng/ml ）、可待因（濃度18860ng/ml）陽性反應，檢出數值非低，有前揭臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告可參，以上各情均核與被告所辯情節相符，參酌施用毒品者購入毒品數量之多寡，往往因個人資力、市場行情及查緝嚴謹與否而有不同，施用者如經濟能力許可，為求取得較優惠之價格或降低遭查緝之風險，自可一次購入相對量多之毒品，是被告與曾義隆合資以較便宜之價格一次大量購入毒品以供施用，亦與常情無違。再者，警方雖扣得被告持有之電子磅秤1 台（即扣押物品目錄表編號14）及證人曾義隆持有之電子磅秤1 台（即扣押物品目錄表編號13）、3 號分裝袋、0 號分裝袋、小分裝袋、封口機等物，然被告於本院審理時陳稱：我的電子磅秤是用來分裝毒品用的，不管是我與曾義隆要分毒品或是我自己要施用毒品，都會用到，另外的電子磅秤1 台、分裝袋、封口機都是曾義隆的，曾義隆在與我分毒品時，也會用他的電子磅秤秤重，分裝袋和封口機我們分毒品的時候不會用到等語（見本院卷第70頁），核與證人曾義隆於本院審理時證稱：扣案我持有的電子磅秤及分裝袋、封口機等物品都與被告無關等語（見本院卷第68頁反面）相符，且上揭扣案物品均為施用毒品者慣常持有之物，未必僅可作為販售毒品所用，是本件尚難僅以被告與曾義隆共同持有扣案大量之第一、二級毒品及扣得電子磅秤、分裝袋、封口機等物之客觀事實，即遽以推論被告持有扣案毒品主觀上有另行伺機起意轉賣圖利之意。

⒊此外，綜觀本案全部卷證資料，並無任何購毒者之指訴，亦未查獲被告與曾義隆販賣毒品之名單或帳冊，本案復非經警方實施通訊監察得悉被告與他人有何販毒對話而查獲，亦無其他事證足資證明被告與曾義隆持有扣案之第一級、第二級毒品，除供己施用外尚有另起販賣營利之意圖，此部分依檢察官所提出之證據，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而確信為真實之程度，自難遽認被告有意圖販賣而持有第一級、第二級毒品之行為，而率以該等罪責相繩，惟意圖販賣而持有第一級、第二級毒品罪及持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪、持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪之持有毒品基本事實同一，公訴意旨亦認此部分與本院前揭經論罪之持有第一級毒品純質淨重10公克以上犯行間，為想像競合犯之裁判上一罪關係，爰就此部分不另為無罪之諭知，附此敘明。

㈣被告所犯上開未經許可持有子彈、持有第一級毒品純質淨重10公克以上等2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈤被告前①因持有毒品案件，經本院以99年度訴字第3440號判處有期徒刑1 年確定；②因施用毒品案件，經本院以101 年度訴字第2015號判處有期徒刑6 月，上訴後經臺灣高等法院以101 年度上訴字第3600號判決駁回上訴確定；上揭①②案之罪刑嗣經本院以102 年度聲字第1037號裁定應執行有期徒刑1 年4 月確定，於102 年7 月11日執行完畢等情，有前開被告前案紀錄表在卷可佐，其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

㈥爰審酌被告持有毒品、子彈等違禁物，對社會治安危害非輕，且其與曾義隆無視毒品對國人身心健康及社會秩序可能造成之危害，竟為供施用而共同購入持有高達174 公克（純質淨重逾94.78 公克）、500 公克（純質淨重逾239.46公克）之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，所為應予非難，惟兼衡其持有進而施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，暨其犯罪後坦認犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就持有子彈罪所處有期徒刑及併科罰金部分，分別諭知易科罰金及易服勞役之折算標準。

三、沒收部分：

㈠扣案由金屬彈殼組合直徑8.9 ±0.5mm 金屬彈頭而成之非制式子彈7 顆，均具殺傷力，均屬違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收。至業經鑑定機關試射之具殺傷力扣案由金屬彈殼組合直徑8.9 ±0.5mm 金屬彈頭而成之非制式子彈3 顆，其火藥部分已因擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，不復具子彈之外型及功能，自非屬違禁物，爰不併予宣告沒收，附此敘明。

㈡扣案如附表一所示之第一、二級毒品，為本案查獲被告與曾義隆共同持有之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，沒收銷燬之。另包裝上開第一級毒品之外包裝袋8 個、包裝上開第二級毒品之外包裝袋1 個，均係用於防止毒品裸露、潮濕，便於攜帶、持有，為被告與曾義隆共同持有扣案毒品犯行所用之物；扣案之注射針筒2 支、吸食器1 組、電子磅秤1 台（即扣押物品目錄表編號12、14、16、17），則係被告所有供本案施用毒品犯行所用之物，業據被告自承在卷（見本院卷第70 頁 ），自均應依刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第11條第3 項、第4 項、第18條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項、刑法第11條前段、第28條、第55條、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第42條第3 項、第38條第1 項第1 款、第2 款，判決如主文。

本案經檢察官吳育增偵查起訴，由檢察官朱玓到庭執行公訴。

刑事第十九庭審判長法 官 藍海凝