臺灣新北地方法院105年度審訴字第2002號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　 105年度審訴字第2002號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

施展龍

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度毒偵字第8236號），經本院合議庭裁定改行簡式審判程序，判決如下：

主文

事實

一、施展龍㈠前於民國83、84年間，因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣高等法院以85年度上訴字第982 號判決判處有期徒刑3 年2 月確定。㈡又於84年間，因違反麻醉藥品管理條例等案件，經本院以85年度訴字第530 號判決判處有期徒刑5 年4 月、8 月、4 月，應執行有期徒刑6 年2 月確定。上開㈠、㈡所示之數罪刑，經本院以85年度聲字第1242號裁定應執行有期徒刑9 年2 月確定。㈢復於86年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣澎湖地方法院以86年度馬簡字第46號判決判處有期徒刑6 月確定，並與前揭應執行有期徒刑9 年2 月部分接續執行，於89年10月8 日縮刑期滿假釋出監，惟於假釋期間內，因故意犯罪，假釋經撤銷，尚應執行殘刑有期徒刑5 年1 月又15日。㈣再於91年間，因強盜案件，經臺灣高等法院以94年度上訴字第3387號判決判處有期徒刑7 年6 月，嗣經最高法院以95年度台上字第3641號判決駁回上訴確定。而上開㈠至㈣所示之刑，經減刑及更定應執行有期徒刑7 年，於101 年10月31日縮刑期滿假釋出監，於104 年9月14日假釋期滿未經撤銷而執行完畢（於本案構成累犯）。

㈤再於103 年間，因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，復經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於104 年3 月25日停止戒治處分釋放出所，並由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以104 年度戒毒偵字第57號為不起訴處分確定。

二、詎其猶不知悔改，分別為下列犯行：

㈠基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於上開強制戒治執行完畢後5 年內之105 年9 月20日晚上10時許，在其友人位於新北市板橋區裕民街上某住處內，將甲基安非他命置入玻璃球內，以火燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。

㈡復另行起意，明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2項第1 款公告列管之第一級毒品，不得非法持有、施用，竟基於持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上之犯意，於105 年9 月21日中午12時許，在新北市中和區景新街之某網咖店內，向真實姓名年籍均不詳綽號「阿凱」之成年男子，以新臺幣（下同）20,000元之價格，購入純質淨重逾10公克之海洛因2 包，而非法持有之（嗣於105 年9月21日下午2 時許，在新北市中和區景新街467 巷38弄附近之「景新公園」內，取出可供施用1 次份量之海洛因，將海洛因摻入香菸內，以火點燃吸食煙霧之方式，施用海洛因1 次，該施用海洛因行為為前述持有行為所吸收，理由詳如後述）。

三、嗣於105 年9 月21日下午2 時32分許，在位於新北市中和區景新街467 巷38弄之「景新公園」內，因形跡可疑為警盤查，其遂於有偵查犯罪職權之機關或個人發覺其犯罪前，主動取出其所持有之上開海洛因2 包（驗前純質淨重共13.29 公克，驗餘淨重共16.23 公克）交予員警查扣，並向員警自首上揭犯行而接受裁判，並同意採集尿液送驗而接受裁判，尿液檢驗結果確呈甲基安非他命、嗎啡陽性反應，始查悉上情。

四、案經新北市政府警察局中和第一分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、被告施展龍所涉為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑或高等法院管轄第一審案件以外之罪，並於本院行準備程序時就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項規定，裁定改由受命法官獨任行簡式審判程序，先予敘明。

二、認定犯罪事實所憑證據及認定理由：

㈠上揭事實欄二、㈠所載犯罪事實，業經被告於警詢、偵查中及本院準備程序、審理時均坦承不諱，且被告經警方採尿送驗後，由台灣檢驗科技股份有限公司以氣相層析質譜儀法（GC/MS ）確認檢驗，判定有甲基安非他命陽性反應，有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：E0000000號）、台灣檢驗科技股份有限公司於105 年10月11日出具之濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：E0000000號）各1 紙附卷可稽（見偵卷第32頁、第61頁）。且依據Clarke's Analysis of Drugs and Poisons第三版記載，施用甲基安非他命能快速吸收，甲基安非他命於人體之半衰期約為9 小時，施用後24小時內，約有施用劑量之70% 由尿中排出，其中約43% 以甲基安非他命原態排出，5%以安非他命排出，一般可檢出之最長時間為1 至5 天，業據行政院衛生署管制藥品管理局（現更名衛生福利部食品藥物管理署）96年6 月25日管檢字第0960006316號函釋在案，為本院職務上已知之事實，足認被告任意性之自白與事實欄二、㈠所載犯罪事實相符，應堪採信。其次，觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2 項定有明文。查本案被告經送觀察勒戒、強制戒治後，於104 年3 月25日執行完畢釋放出所，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可佐，又於上開觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯本案犯行，爰依前開規定，自應依法追訴處罰。

㈡上揭事實欄二、㈡所載犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中及本院準備程序、審理時均坦承不諱，並於本院審理時供承：扣案海洛因2 包，係伊於105 年9 月21日中午12時許，在新北市中和區景新街某網咖內，以20,000元之價格，向綽號「阿凱」之成年男子購入等語（見本院卷第57頁），而扣案白色粉末2 包（驗前純質淨重共13.29 公克，驗餘淨重共16.23 公克）經鑑驗後，確含有海洛因成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室105 年10月12日調科壹字第00000000000 號鑑定書1 份在卷可證（見偵卷第59頁），復有自願受搜索同意書、新北市政府警察局中和第一分局秀山派出所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份及查獲現場暨扣案物品外觀照片共9 張附卷可考，是被告上開任意性自白核與事實欄二、㈡所載犯罪事實相符，應堪採信。

㈢綜上所述，本件事證已臻明確，被告犯行均堪認定，皆應予依法論科。

三、論罪科刑之理由：

㈠按海洛因與甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所規定之第一級毒品、第二級毒品，不得非法持有、施用，是核被告就事實欄二、㈠部分所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪；就事實欄二、㈡部分所為，係犯同條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪。又事實欄二、㈠部分，被告為供施用前而持有甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。另按最高法院歷年來針對罪數問題乃建立所謂「吸收犯」之理論（最高法院93年度台上字第6502號判決參照），且其類型亦非專以高度行為吸收低度行為一類為限，尚包括全部行為吸收部分（階段）行為等。又所謂高度行為吸收低度行為，乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5 月20日修正（並自公布後6 個月施行）之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而一次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（參臺灣高等法院暨所屬法院98 年 法律座談會刑事類提案第15號意旨）。查，就事實欄二、㈡部分，被告於105 年9 月21日中午12時許，購入純質淨重逾10公克之海洛因2 包後，旋於同日下午2 時許，施用海洛因1 次，是被告施用第一級毒品之低度行為，應為其持有第一級毒品純質淨重10公克以上之高度行為所吸收，不另論罪。而被告所為施用第二級毒品犯行、持有第一級毒品純質淨重10公克以上犯行，犯意有別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡又被告有事實欄一所示之前科及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。次按刑法第62條所謂發覺，須有偵查犯罪權之機關或人員對犯人之嫌疑，有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑，有最高法院72年台上字第641 號判例意旨可資參照。且按刑法第62條所規定之自首，係以犯人在犯罪未發覺前，向該管公務員自承犯罪，而受法律之裁判為要件。所謂未發覺，乃指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰，尚不知者而言。而向該管公務員自承其犯罪，不以先自向該公務員告知為必要，即受追問時，告知其犯罪仍不失為自首（最高法院92年度台上字第487 號判決意旨可資參照）。經查，被告為警盤查時，乃主動取出上開海洛因2 包交予員警查扣，並於製作警詢筆錄時主動向員警坦承有上開施用甲基安非他命、持有海洛因犯行，有被告之警詢筆錄在卷可稽（見偵卷第9 頁、第11頁），則被告在有偵查犯罪職權之公務員發覺其犯罪前，既已向警員申述施用甲基安非他命、持有海洛因之犯罪事實而自首接受裁判，爰依上開說明，被告就本案施用第二級毒品犯行、持有第一級毒品純質淨重10公克以上犯行均合於自首之要件，各得依刑法第62條前段規定減輕其刑，並皆依法先加後減之。

㈢爰審酌明知海洛因及甲基安非他命為受管制之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用，竟為供個人施用而持有海洛因純質淨重重量達逾10公克以上，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，應予非難，另審酌被告前有施用毒品案件之前科紀錄，素行不佳，已如前述，其前經觀察勒戒、強制戒治治療處遇後，仍未能澈底戒絕毒品，再犯本案施用毒品犯行，足見其雖經治療程序，仍未澈底戒除惡習遠離毒害，惟施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，暨犯罪後主動坦承犯行，態度良好，兼衡其犯罪之動機、目的、持有上開海洛因之數量、期間及檢察官表示依法審酌之求刑意見等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，暨就所犯施用第二級毒品罪部分，諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。另被告所犯施用第二級毒品罪部分，乃得易科罰金之罪，而所犯持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪部分，乃不得易科罰金之罪，依刑法第50條第1 項但書第1 款規定，自無庸定其應執行刑，惟被告如於本案判決確定後，希望法院就其於判決確定前所犯數罪，定其應執行之刑，得依刑法第50條第2 項之規定，請求檢察官聲請犯罪事實最後判決之法院定之，併此敘明。

㈣而扣案白色粉末2 包（驗前純質淨重共13.29 公克，驗餘淨重共16.23 公克），經鑑驗後，確含海洛因成分，係供被告為事實欄二、㈡所載犯行所持有之物，業據被告供承在卷（見本院卷第57頁），復有法務部調查局濫用藥物實驗室105 年10月12日調科壹字第10523021760 號鑑定書1份附卷足憑，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬。另包裝上開海洛因所用之外包裝袋2 只，因鑑定單位一般係以傾倒之方式，將外包裝袋內之毒品倒出而與外包裝袋分離而稱重，必要時，輔以刮杓刮取袋內毒品，然無論依何種方式分離，外包裝袋內均有極微量之毒品殘留，足認上開外包裝袋內均含有極微量之海洛因而無法析離，應整體視為查獲之第一級毒品，一併依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬（參最高法院95年度台上字第3739號判決意旨）。至送驗用罄之海洛因，業已滅失，爰不予宣告沒收銷燬，附此敘明。至被告為事實欄二、㈠所載犯行所用之工具，未據扣案，復無證據證明現尚存在，亦非違禁物、依法應沒收之物或價值昂貴之物，故均不予宣告沒收及追徵其價額，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2 項、第11條第3 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1 項、第62條前段、第41條第1 項前段、第50條第1 項但書第1 款，判決如主文。

本案經檢察官詹章到庭執行職務。

附錄論罪科刑法條：毒品危害防制條例第10條第2項、同條例第11條第3項毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。

毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。