臺灣新北地方法院105年度簡上字第174號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　105年度簡上字第174號

上訴人

即被告

陳俊甫

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國105 年1 月12日104 年度審簡字第2247號第一審簡易判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104 年度毒偵字第8136號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主文

事實

一、陳俊甫前因施用毒品案件，經本院以101 年度毒聲字第676號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國102 年1 月30日執行完畢釋放出所，並由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以102 年度毒偵緝字第11號為不起訴處分確定；㈠又因施用毒品案件，經本院以103 年度簡字第2785號判處有期徒刑3 月確定；㈡再因施用毒品案件，經本院以103年度簡字第3687號判處有期徒刑3 月確定，上揭㈠㈡所處罪刑，嗣經本院以104 年度聲字第222 號裁定應執行有期徒刑5 月確定，陳俊甫於104 年1 月6 日入監執行，於104 年5月11日易科罰金執行完畢。詎其仍不知悔改，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104 年9 月5 日下午4 時許，在新北市樹林區友人住處，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤並吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於翌(6) 日下午6 時許，陳俊甫因形跡可疑為警在新北市○○區○○街00號15樓之2 盤查，發現陳俊甫為本院另案毒品案件通緝犯而予以逮捕，復查悉陳俊甫為新北市政府警察局土城分局列管之應受尿液採驗人口，陳俊甫在有偵查犯罪職權之警員發覺其犯罪前，主動坦承有上開施用甲基安非他命犯行而自首並接受裁判，嗣經警採集其尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而悉上情。

二、案經新北市政府警察局三峽分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力

㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。該條文之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。本判決所引用具傳聞性質之證據資料，檢察官認均有證據能力，被告陳俊甫則未爭執證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本院卷第27至28頁、第63至65頁），經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，認該等傳聞證據均具有證據能力。

㈡本判決下列所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第158 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，自均得作為本判決之證據。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由

㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均自白不諱（見臺灣新北地方法院檢察署104 年度毒偵字第8136號卷〈下稱偵查卷〉第3 頁、第24頁、本院卷第27頁、第65至66頁）。而被告經警採集之尿液，經送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司鑑驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應乙情，有該公司104 年9 月22日濫用藥物檢驗報告（報告序號：三峽-18 ）、新北市政府警察局三峽分局尿液採驗同意書、新北市政府警察局查獲毒品案件尿液檢體監管紀錄表、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：L0000000號）各1 份附卷可憑（見偵查卷5 至8 頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，堪予採信。

㈡按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯施用第一、二級毒品之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2 項定有明文。查被告有如事實欄所載之觀察勒戒執行完畢紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其於觀察勒戒執行完畢釋放後之5 年內，再為本案施用毒品犯行，自應依法訴追處罰。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告施用甲基安非他命犯行堪予認定，應依法論科。

三、論罪

㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條2 項之施用第二級毒品罪。其施用前持有甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡又被告有如事實欄所載之犯罪科刑及有期徒刑執行完畢紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 件在卷可查，其於受有期徒刑執行完畢5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項加重其刑。

㈢按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言（最高法院97年度台上字第5969號判決意旨參照）。申言之，苟職司犯罪偵查之公務員尚未知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人前，犯罪嫌疑人自行交付與犯罪事實相關之證據並坦認犯行而接受裁判者，縱其係因其他事由而遭攔查，倘職司犯罪偵查之公務員尚未發覺該具體之犯罪事實或不知何人為犯罪嫌疑人前，因犯罪嫌疑人之上揭行為始發現犯罪及知悉其係犯罪行為人者，自合於自首之要件。矧本案被告犯行查獲經過，係新北市政府警察局三峽分局三峽派出所員警於104 年9 月6 日下午4 時55分許接獲民眾報案至新北市○○區○○街00號15樓之2 處理糾紛，盤查過程中發現被告為本院另案毒品通緝犯而予以逮捕，復查悉被告為新北市政府警察局土城分局毒品列管人口而予以採尿，又被告於警詢前已坦承施用毒品犯行，有本院104 年7 月17日新北院清刑甲科緝字第453 號通緝書、新北市政府警察局三峽分局通緝案件移送書、新北市政府警察局三峽分局解送人犯報告書、被告之104 年9 月6 日警詢筆錄及新北市政府警察局三峽分局105 年3 月23日新北警峽刑字第0000000000號函附之警員蘇哲毅職務報告各1 份在卷可參（見本院卷第34至35頁、第38至46頁）。則本案新北市政府警察局三峽分局三峽派出所員警既未查獲被告攜帶毒品、施用器具、或有何確切之根據足對其施用毒品為合理之懷疑，足認員警對被告採集尿液送驗，係因被告為毒品調驗人口所為之例行事務，尚非有何確切根據，已得合理懷疑被告有施用毒品情事。此際，被告於警詢前即向警供承本案施用第二級毒品，並同意接受員警採集尿液送驗，縱被告於警詢中供承施用毒品之時地，與本院上開認定稍有不同，然仍堪認被告符合自首要件，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法先加後減之。

四、撤銷改判及科刑之理由

㈠原審認被告罪證明確而予以論罪科刑，固非無見。惟本案被告符合自首要件，原審漏未審酌此情，而未適用刑法第62條前段規定減輕其刑，容有未洽，被告執此為由，提起上訴，為有理由，應由本院將原判決予以撤銷改判。

㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前因施用毒品案件，經觀察勒戒及刑罰執行，仍漠視法令禁制再犯本罪，顯未知所戒慎；惟兼衡其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，暨其犯後坦認犯行，態度尚佳，並斟酌其高職肄業之智識程度、於警詢中自陳無業而經濟貧寒之家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第62條前段、第41條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官羅雪舫偵查起訴，由檢察官王涂芝於本審到庭執行公訴。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。