臺灣新北地方法院105年度訴字第180號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　105年度訴字第180號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

邱鼎漢

選任辯護人

王志超律師

　　　　　　黃怡穎律師

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件等案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第15743 號、第15745 號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例所定之第二級毒品，依法不得施用、持有，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國104 年5 月26日凌晨1 時許，在新北市新莊區某友人住處，以將甲基安非他命置入吸食器內燒烤成煙吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

二、甲○○知悉可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、具有殺傷力之子彈分係槍砲彈藥刀械管制條例列管之槍枝、子彈，非經中央主管機關許可，不得無故持有，亦知悉海洛因、甲基安非他命各為毒品危害防制條例明定之第一、二級毒品，依法不得持有，竟基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、持有具有殺傷力之子彈、持有第一級毒品純質淨重10公克以上及持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於104 年5 月27日凌晨某時許，在新北市三重區某處，自真實姓名年籍不詳、綽號「小胖」之成年男子處，同時收受具有殺傷力由仿步槍製造槍枝換裝土造金屬槍管而成之改造步槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號；含彈匣2 個）、具有殺傷力仿德國HK廠MP5K型口徑9MM 制式衝鋒槍製造之仿造衝鋒槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號；含彈匣2 個）、具有殺傷力之口徑9mm 制式子彈39顆、具有殺傷力之口徑0.380 吋制式子彈3 顆、純質淨重10公克以上之第一級毒品海洛因5包（驗前淨重63.18 公克，因鑑驗用罄0.06公克，驗餘淨重63.12 公克，純度85.67 ％，推估驗前純質淨重54.13 公克）、純質淨重20公克以上之第二級毒品甲基安非他命1 包（驗前淨重997.60公克，因鑑驗用罄0.14公克，驗餘淨重997.46公克，純度96％，推估驗前純質淨重957.69公克）等物，作為其對「小胖」債權之擔保抵押品而持有之。嗣於104 年5 月28日17時許，在新北市○○區○○路00巷0 弄0 號前，經警執行搜索，扣得如附表所示之物，並對其採集尿液送驗，檢驗結果確呈甲基安非他命、安非他命陽性反應，而悉上情。

三、案經臺北市政府警察局松山分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力：本件認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又檢察官、被告甲○○及辯護人於本院審理程序均明示同意作為證據（見本院卷第88頁），迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌該等證據製作時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當與證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，故依刑事訴訟法第159 條之5 規定，本件認定犯罪事實所引用之證據，縱屬傳聞證據而不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 規定者，仍俱有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠上開犯罪事實，業據被告於偵審程序坦承不諱（見104 年度偵字第15743 號卷【下稱偵一卷】第7 頁至第14頁、第69頁至第72頁、第141 頁至第143 頁、本院卷第41頁至第43頁、第91頁），並有自願受搜索同意書、臺北市政府警察局松山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、臺北市政府警察局槍枝初步檢視報告表1 份暨所附改造步槍照片4 張、臺北市政府警察局槍枝初步檢視報告表1 份暨所附仿造衝鋒槍照片4 張、查獲照片12張、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（檢體編號：082421號）、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104 年6 月16日濫用藥物檢驗報告各1紙附卷可稽（見104 年度偵字第15745 號卷【下稱偵二卷】第31頁至第51頁、偵一卷第93頁、第95頁）。

㈡扣案如附表1 至4 所示之槍枝、子彈，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定，認「①送鑑衝鋒槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係改造步槍，由仿步槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發口徑9mm 制式子彈使用，認具殺傷力；②送鑑衝鋒槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係仿造衝鋒槍，為仿德國HK廠MP5K型口徑9MM 制式衝鋒槍製造，槍上具KE018983等字樣，槍管內具6 條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力；③送鑑子彈39顆，認均係口徑9mm 制式子彈，採樣13顆試射，均可擊發，認具殺傷力；④送鑑子彈3 顆，認均係口徑0.380吋制式子彈，採樣1 顆試射，可擊發，認具殺傷力」等情，有該局104 年7 月29日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份暨所附槍枝、子彈照片12張在卷可按（見偵二卷第89頁至第92頁）。

㈢扣案如附表編號5 所示之粉塊狀物5 包，經送鑑驗結果，檢出第一級毒品海洛因成分（驗前淨重63.18 公克，因鑑驗用罄0.06公克，驗餘淨重63.12 公克，純度85.67 ％，推估驗前純質淨重54.13 公克），有法務部調查局濫用藥物實驗室104 年6 月25日調科壹字第00000000000 號鑑定書1 紙存卷可考（見偵一卷第105 頁）。又扣案如附表編號6 所示之淡黃色晶體1 包，經送鑑驗結果，檢出第二級毒品甲基安非他命成分（驗前淨重997.60公克，因鑑驗用罄0.14公克，驗餘淨重997.46公克，純度96％，推估驗前純質淨重957.69公克），有內政部警政署刑事警察局104 年7 月28日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 紙附卷可憑（見偵一卷117 頁）。

㈣被告前因施用毒品案件，經本院少年法庭裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於98年8 月19日執行完畢釋放出所，並經本院少年法庭裁定不付審理確定；又於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之99年間，因施用毒品案件，經本院以99年度簡字第10103 號判處有期徒刑2 月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查，是被告既前有因施用毒品案件經觀察、勒戒執行完畢釋放後，5 年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，經法院判處罪刑確定一節，則被告本件再犯施用毒品案件，自非屬毒品危害防制條例第20條第3 項所定「5 年後再犯」之情形，應依毒品危害防制條例第23條第2 項規定，追訴處罰之。

㈤綜上所述，足認被告上開任意性自白應與事實相符，誠值採信。從而，本件事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

㈠罪名：

⒈按槍砲彈藥刀械管制條例所稱「持有」，係指將物置於自己實力支配之下。是該條例所定未經許可持有罪，祇須未經主管機關許可，且無正當理由，而將槍、彈置於自己實力支配之下，罪即成立。亦即行為人主觀上明知未經主管機關許可，無正當理由，而有執持占有之意思，客觀上亦有將之置於自己實力支配下之行為，即克當之。至於其持有時間之長短、久暫，或槍、彈屬何人所有，皆非所問。又寄藏槍枝，係指受寄代藏，亦即受人委託代為保管，行為人持有槍枝，係作為借款之擔保，非受人委託代為保管，即屬單純持有。

⒉核被告如事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；其如事實欄二所為，則係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之非法持有子彈罪、毒品危害防制條例第11條第3 項之持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪及毒品危害防制條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪。

⒊公訴意旨雖以被告係意圖營利而販入上開第一、二級毒品，未及賣出即為警查獲，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第6 項、第1 項、第2 項之販賣第一、二級毒品未遂罪嫌云云，並以被告之供述、扣案第一、二級毒品、前揭鑑定書、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等為其論據。訊據被告堅詞否認有何販賣第一、二級毒品未遂犯行，辯稱：伊收受上開第一、二級毒品係作為「小胖」積欠伊債務的擔保抵押品，伊並無販賣營利的意思等語。經查：

①按販賣毒品罪、意圖販賣而持有毒品罪、單純持有毒品罪，皆以持有毒品為其基本外觀事實。其區別標準，厥在於取得或持有毒品之目的，有無販賣營利之意圖為斷。若行為人於持有毒品之始終，均無販賣營利之意圖，應祇論以單純持有毒品犯行。故於行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其持有之毒品，究否基於販賣營利之目的而販入，或持有當時有無販賣營利之意圖，攸關究否成立販賣毒品未遂、意圖販賣而持有毒品、甚或單純持有毒品罪責之判斷，尤應以嚴格確切之證據證明之。而所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，屬犯罪之成立要件，行為人是否具備販賣營利之主觀意圖，胥賴嚴格積極之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始克當之，不能以推測或擬制之方法憑空懸揣遽為認定。

②扣案海洛因5 包、甲基安非他命1 包及前揭鑑定書、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等證據，祇能證明被告於104 年5 月28日經警執行搜索而查扣上開第一、二級毒品之事實。然持有毒品之原因非僅一端，或基於販賣營利之目的販入毒品而持有、或基於販賣營利以外之其他目的（如：供己施用、他人轉讓、受贈、拾獲、受託保管、擔保抵押等）而取得毒品並持有，皆屬可能，且取得毒品之動機、標的、數量，因人因案各有差異，未可一概而論，此與是否意圖販賣營利，並無絕對必然之關連，如無確切證據，自不得僅憑持有毒品之數量多寡，即臆測推定行為人係基於販賣營利之目的而取得毒品。從而，被告是否意圖販賣營利而取得上開第一、二級毒品，究須參酌積極證據予以證明，苟無確實事證，尚無由僅以被告持有上開第一、二級毒品之情狀，即逕認被告有何意圖販賣營利而販入第一、二級毒品之行為與販賣營利意圖。

③本件除扣得上開第一、二級毒品外，既未另行查獲可供勾稽被告販賣毒品對象之販賣毒品名單、帳冊，或其他足資確切認定被告取得上開第一、二級毒品係意在販賣營利之積極證據，卷內復無被告與毒品購買者通話聯繫之通聯紀錄、通訊監察譯文等類似資料，無以比對被告有何販賣毒品過程，又欠缺毒品交易對象之指證，無從認定被告曾有尋找毒品買主之計畫，而起訴書就被告究係何時起意售賣營利及擬以何價格、方法、地點、售賣何人等節，概屬不明，尚乏可資表徵被告有何確實遂行販賣營利意圖之客觀事證。是以，此部分依檢察官所提出之證據，客觀上尚未達到使通常一般人均不致有所懷疑，而得確信被告有公訴意旨所指意圖營利而販入第一、二級毒品之程度，尚存有合理之懷疑，因認公訴意旨所指販賣營利意圖尚屬不能證明，要不得遽以販賣第一、二級毒品未遂罪相繩。

④公訴意旨認被告此部分所為係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第1 項、第2 項之販賣第一、二級毒品未遂罪嫌，固有未洽，惟販賣第一、二級毒品未遂與單純持有第一、二級毒品之基本犯罪事實相同，本院於審理中復已告知被告及辯護人可能變更之罪名及法條（見本院卷第87頁），無礙被告及辯護人防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300 條規定，變更起訴法條。

㈡罪數關係：

⒈被告如事實欄二部分以一持有行為同時觸犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、非法持有子彈罪、持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪及持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷，起訴書認被告持有槍枝、子彈與持有第一、二級毒品非屬同一行為，容有誤會。

⒉被告所犯之施用第二級毒品罪、非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，犯意各別，行為互殊，應分別論處。

㈢刑之加重：被告前因施用毒品案件，迭經本院以99年度簡字第10103 號、100 年度簡字第242 號分別判處有期徒刑2 月、3 月確定，嗣經本院以100 年度聲字第2309號裁定應執行有期徒刑4月確定，於101 年2 月24日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可參，是其前受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，各加重其刑。

㈣本件無刑法第59條規定之適用：按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境、情狀，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起一般之同情而顯可憫恕之情形，始謂適法。茲被告為本件犯罪之目的、動機、手段及情節等，客觀上無何情堪憫恕或特別之處，綜觀被告犯罪當時，難認有何特殊原因或堅強事由，在客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕，況被告持有槍枝、子彈及第一、二級毒品數量眾多，誠對國家秩序及社會安寧構成重大潛在危害，本件犯罪情狀顯非輕微，在客觀上不足以引起一般之同情，咸非顯可憫恕，實無情輕法重之情形，自無適用刑法第59條規定之餘地，辯護人主張應依前揭規定對被告酌減其刑云云，殊非有據。

㈤量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告漠視法令禁制，非法持有為數可觀之槍枝、子彈、第一級毒品純質淨重10公克以上及第二級毒品純質淨重20公克以上，法紀觀念薄弱，非但威脅人身安全及社會治安甚鉅，亦助長毒品流通氾濫，極易滋生其他犯罪，殊非可取；另其前已因施用毒品案件經觀察、勒戒及刑事制裁之處遇程序，猶未能戒除惡習，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，再次施用毒品，固屬不該，惟徵諸其施用毒品犯罪所生之危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無重大明顯之實害，及施用毒品者均具有相當程度之生理成癮性及心理依賴性，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，非難性較低；兼衡其持有槍枝、子彈、第一、二級毒品之數量與期間、犯罪後坦承全部犯行之態度、前有施用毒品犯罪紀錄之素行、高中畢業之智識程度、生活狀況、犯罪動機、目的、手段、情節、所生危害，及尚乏其以所持槍枝、子彈另為其他犯罪之積極證明等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就得易科罰金之罪及罰金刑部分，分別諭知易科罰金及易服勞役之折算標準，以資懲儆。至如事實欄二部分因不得易科罰金，依刑法第50條第1 項但書第1 款規定，爰不與得易科罰金之如事實欄一部分併合處罰定應執行之刑。

㈥從刑：

⒈扣案如附表編號1 至4 所示之物，均屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1 項第1 款規定，在被告如事實欄二罪刑項下，均宣告沒收。

⒉扣案如附表編號5 、6 所示之物，係查獲之第一、二級毒品，業經鑑驗屬實，詳如前述，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，在被告如事實欄二罪刑項下，均宣告沒收銷燬，至因鑑驗用罄部分，既已滅失，無庸另為沒收銷燬之諭知。又用以盛裝前揭第一、二級毒品之外包裝袋，以現今採行之鑑驗方式，其內均會附著殘留微量毒品而無法獨立析離，亦應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，併宣告沒收銷燬。

⒊原具有殺傷力之口徑9mm 制式子彈13顆、口徑0.380 吋制式子彈1 顆，業經鑑驗試射擊發燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，已滅失其原有子彈之結構及效能，均不具有殺傷力，均非違禁物，爰不予諭知沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第10條第2 項、第11條第3 項、第4 項、第18條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4項，刑法第11條、第55條、第47條第1 項、第42條第3 項前段、第38條第1 項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官乙○○偵查起訴，由檢察官彭馨儀到庭執行公訴。