臺灣新北地方法院105年度審簡字第374號

臺灣新北地方法院刑事簡易判決　　　　105年度審簡字第374號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

李志賢

上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第22974 號），經被告自白犯罪，本院（105 年度審訴字第155號）合議庭裁定認宜以簡易判決處刑，逕以簡易判決處刑如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國101 年間，因妨害自由案件，經本院以101年度訴字第2626號判決判處有期徒刑4 月，經臺灣高等法院以103 年度上訴字第2866號判決上訴駁回而確定，於104 年4 月7 日易科罰金執行完畢（於本案構成累犯）。詎其不知悔改，明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所稱之第三級毒品，且愷他命經行政院衛生福利部（原名為行政院衛生署，下同）公告之第三級管制藥品，除依藥事法相關規定製造之針劑外，則屬藥事法第20條第1 款所稱未經核准擅自製造之偽藥，偽藥愷他命未經許可，不得非法轉讓，竟基於轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之犯意，於104 年6 月6 日凌晨某時起至同日下午4 時30分間止之某時許，在址設新北市○○區○○路000 號美麗心汽車旅館305 號房，以扣案卡片將其購得之愷他命磨成粉狀後，放置於房內桌上，任由王筱嵐、張佳雯自行拿取愷他命摻入香菸後施用，以此方式無償轉讓之（無積極證據證明轉讓偽藥愷他命之數量，已達淨重20公克以上）。嗣於同日下午4 時30分許，因員警在上址臨檢，當場扣得甲○○所有內含愷他命粉末之香菸1 支（驗餘淨重0.6260公克）、卡片1 張（內含之微量愷他命業經鑑定機關以乙醇沖洗而滅失），而查悉上情。

二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上揭犯罪事實，業經被告甲○○於偵訊中及本院準備程序時均坦承不諱，核與證人王筱嵐、張佳雯於警詢、偵查中之證述內容大致相符，復有自願受搜索同意書、新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場查獲照片6 張、新北市政府警察局刑事警察大隊偵辦毒品危害防制條例案被移送人姓名代碼對照表（甲○○：Q0000000；王筱嵐：Q0000000；張佳雯：Q0000000）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104 年6 月18日濫用藥物鑑定報告（尿液檢體編號：Q0000000，受檢人甲○○）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104 年6 月18日濫用藥物鑑定報告（尿液檢體編號：Q0000000，受檢人王筱嵐）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104 年6 月18日濫用藥物鑑定報告（尿液檢體編號：Q0000000，受檢人張佳雯）、交通部民用航空局航空醫務中心104 年7 月15日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書1 份附卷可稽，且有內含愷他命粉末之香菸1 支（驗餘淨重0.6260公克）、卡片1 張扣案為佐，足認被告任意性自白與事實相符，應堪採信，事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑之理由：

㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告行為後，藥事法第83條第1 項業於104 年12月2 日經修正公布，並於同年12月4 日施行。修正前藥事法第83條第1 項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金，後修正為：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000 萬元以下罰金。」經比較修正前、後之規定，以修正前藥事法第83條第1 項之規定較為有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，本件應適用被告行為時即修正前藥事法第83條第1 項規定。

㈡次按行政院於91年1 月23日以院台法字第0000000000號函將愷他命公告為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定之第三級毒品，並於91年2 月8 日以台衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第3 條第2 項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生署（現改制為行政院衛生福利部）申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該部核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署）迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該署98年6 月25日管證字第0000000000號函在卷為憑。查被告轉讓予王筱嵐、張佳雯之愷他命，係以摻入香菸後點燃之方式吸食等情，業據證人王筱嵐、張佳雯證述在卷，是以被告轉讓予王筱嵐、張佳雯之愷他命，顯非注射製劑，則被告轉讓之愷他命，應屬國內違法製造之偽藥，被告自具有無償轉讓第三級毒品或偽藥愷他命之犯意無訛（參最高法院103 年度台上字第186 號判決意旨）。

㈢又按毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開2 罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而104 年12月2 日修正前之藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8 條第3 項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8 條第6項、第9 條各有加重其刑至二分之一特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1 項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪處斷。縱使轉讓偽藥予兒童或少年，因轉讓偽藥所保護之法益為國民健康之社會法益，受讓人非犯罪行為之直接侵害對象，尚無兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項規定之適用，依重法優於輕法之法理，均擇一適用藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102 年度台上字2405號判決意旨參照）。

㈣核被告所為，係犯104 年12月2 日修正前藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪。而被告行為時，毒品危害防制條例關於第三級毒品，僅就販賣、意圖販賣而持有及持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，始有刑事處罰（參毒品危害防制條例第4 條第3 項、第5 條第3 項、第11條第5 項規定），是被告轉讓愷他命之犯行，因無證據證明其該次持有之第三級毒品愷他命純質淨重已達20公克以上，自無構成上開罪責可言，被告單純持有第三級毒品愷他命，則未設刑罰，依刑法第1 條罪刑法定原則，自不為罪，尚無持有之低度行為被轉讓之高度行為所吸收之問題，併此敘明。又被告有事實欄所示之前科及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

㈤再按轉讓偽藥愷他命之行為，因藥事法第83條第1 項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第8 條第3 項轉讓第三級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1 項規定論處罪刑，則被告縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑之餘地（參最高法院104 年度第11次刑事庭會議決議、最高法院99年度臺上字第1367、4426號判決意旨），是本案犯行既論以藥事法第83條第1 項之罪，依據上揭說明，即無從割裂適用毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之餘地，併予敘明。

㈥爰審酌被告無視毒品對國人身心健康及社會秩序可能形成之危害，明知偽藥即第三級毒品愷他命足以戕害人之身體健康，竟無視於國家禁毒政策，無償轉讓愷他命予他人施用，助長毒品流通氾濫，戕害國人身心健康及社會秩序，確非可取，惟被告於偵訊、本院審理時均坦承犯行，犯後態度尚佳，又經查獲之轉讓對象非眾，轉讓數量尚微，毒品流通擴散性非廣，對社會秩序與國民健康之危害較為有限，兼衡其犯罪動機、目的、手段、所生危害、自陳高職畢業之智識程度、家庭經濟小康之生活狀況（見被告警詢筆錄受詢問人欄）及檢察官表示依法審酌之求刑意見等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。又本件被告所犯之轉讓偽藥罪，係最重本刑為7 年以下有期徒刑之罪，並不合於刑法第41條第1 項得易科罰金之要件，惟因本院宣告刑為有期徒刑5 月，依刑法第41條第2 項、第3 項規定，得以提供社會勞動6 小時折算徒刑1 日，易服社會勞動。至可否易服社會勞動，要屬執行事項，當俟本案確定後，另由執行檢察官依檢察機關辦理易服社會勞動作業要點之相關規定審酌之，非屬法院裁判之範圍，特予敘明。

㈦而扣案含有粉末之香菸1 支（驗餘淨重0.6260公克），經送鑑驗，確含有偽藥愷他命成分，且係被告轉讓予王筱嵐、張佳雯施用剩餘之偽藥，業據被告及證人王筱嵐、張佳雯陳述在卷，復有交通部民用航空局航空醫務中心104 年7 月15日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書1 份附卷為憑，雖扣案愷他命為毒品危害防制條例所規範之第三級毒品，然基於法律不得割裂適用原則，上開愷他命仍應認屬藥事法所規定之違禁物（參最高法院100 年度台上字第138號、第719 號判決意旨），不問屬於犯人與否，自應依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收。另桌上扣案之卡片1 張所含之微量愷他命，經鑑驗機關以乙醇沖洗而滅失，此有交通部民用航空局航空醫務中心104 年7 月15日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書1 紙附卷可參，且依卷內證據資料尚無從認定其內仍存有愷他命成分，自難視為違禁物，而依刑法第38條第1 項第1 款規定諭知沒收，然扣案卡片1 張，既為被告所有，且係供其為本案犯行所用之物，業據被告供承在卷，爰依刑法第38條第1 項第2 款規定，宣告沒收。另扣案紅色藥丸8 顆、橘色藥丸10顆、浴缸旁卡片1 張，均非被告所有，且與被告本案犯行無涉，且無證據證明與本案犯行有直接關連性，爰不依法宣告沒收，併此敘明。

三、據上論斷，應依刑事訴訟法第449 條第2 項、第3 項、第450 條第1 項，104 年12月2 日修正前藥事法第83條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第47條第1 項、第38條第1 項第1 款、第2款，逕以簡易判決處刑如主文。

四、如不服本判決，得自判決送達之日起10日內，具狀向本院提起上訴，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。

附錄論罪科刑法條：104年12月2日修正前藥事法第83條第1項第83條 明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑。

因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。

第一項之未遂犯罰之。