最高法院一○○年度台上字第七一九號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○○年度台上字第七一九號

上訴人

鄭綉玲

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年十二月十四日第二審判決（九十九年度上訴字第一四三六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十九年度偵字第一三四五五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、販賣第一級毒品及轉讓禁藥部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為原判決關於上訴人鄭綉玲販賣第一級毒品海洛因及轉讓禁藥部分之犯行，均罪證明確，因而撤銷第一審關於上訴人該二部分所為科刑之判決，改判論處上訴人犯如原判決附表編號1、2所示販賣第一級毒品，計二罪刑，並變更檢察官起訴法條，論處上訴人犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪刑。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，就形式上觀察，原判決上開二部分要無採證認事違背經驗法則、論理法則或理由不備等違背法令之情形。原判決於理由內就上訴人因轉讓禁藥甲基安非他命予蔡榮元所使用之門號0000000000號行動電話，已說明係上訴人所有，供為聯繫轉讓禁藥甲基安非他命所使用，因藥事法就沒收並無特別規定，應回歸刑法，依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收，並無判決理由不備或理由矛盾之違法。原判決理由就上訴人涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品部分，認其於偵查及審判中均自白犯行，應依同條例第十七條第二項規定減輕其刑。又以所犯該二罪如量處法定最低刑無期徒刑，仍失之過苛，情輕法重，客觀上尚堪憫恕，因認該部分合於刑法第五十九條規定，而予以酌減其刑，此與上開毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑規定，並無減輕之數較少情形，原判決因之予以遞行減輕其刑，雖非先依刑法第五十九條規定減輕其刑，亦與刑法第七十七條第二項規定，並無不符，要無判決不適用法則之違法。是上訴意旨以上情指原判決關於販賣第一級毒品及轉讓禁藥部分違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。依上揭說明，此部分上訴顯屬違背法律上之程式，均應予駁回。

二、共同偽造公印文部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件原判決撤銷第一審關於論處上訴人共同犯戶籍法第七十五條第一項之變造國民身分證罪刑部分科刑之判決，經變更檢察官起訴法條，改判依想像競合犯，從一重論處上訴人共同偽造公印文罪刑。上訴人不服原審判決，於民國九十九年十二月二十日提起上訴，然就該部分並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，此部分上訴自非合法，亦應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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