臺灣新北地方法院106年度訴字第833號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　106年度訴字第833號

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

曹傑

指定辯護人

本院公設辯護人 湯明純

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第13693號），本院判決如下：

主文

事實

一、曹傑前因違反毒品危害防制條例案件，經本院於民國103年12月29日以103年度審簡字第1534號判決，判處有期徒刑5月確定；復因違反毒品危害防制條例案件，經本院於104年5月18日以104年度訴字第122號判決，判處有期徒刑10月、3月確定；另因違反毒品危害防制條例案件，經本院於104年6月8日以104年度審訴字第643號判決判處有期徒刑7月確定，上開各罪刑，另經本院以105年度聲字第314號裁定應執行有期徒刑1年7月確定，於105年7月9日因縮短刑期執行完畢出監。詎猶不知悔悟，明知甲基安非他命、3，4-亞甲基雙氧甲基安非他命、4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮為毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款明定之第二級毒品、第三級毒品，不得非法販賣，竟仍基於販賣第二級毒品、第三級毒品之犯意，先於106年4月30日前一日某時許，在新北市○○區○○街00號3樓住處，透過通訊軟體微信某聊天群組，刊登「（（雙北，基隆，新竹，桃園，宜蘭））大小量硬喉糖，悠閒，喝的抽的甚至軟體需要的都來，除了詐騙扒手或耙子快滾」之販賣毒品訊息，招攬不特定人與之交易，嗣經警員實施網路巡邏發現上開訊息，遂透過通訊軟體微信與曹傑聯繫，雙方約定以新臺幣（下同）5500元之價格，購買第二級毒品甲基安非他命2公克及毒品咖啡包3包，並相約4月30日18時許，在新北市永和區秀安街13巷巷口交易，並由警員上曹傑所駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車，由曹傑交付第二級毒品甲基安非他命1包（即扣案編號3）、含有第二級毒品3，4-亞甲基雙氧甲基安非他命及第三級毒品硝甲西泮之咖啡包2包（即扣案編號7、8）、第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包1包（即扣案編號9）與警員後遭查獲而未遂。嗣經警員以現行犯當場逮捕曹傑後，經搜索車牌號碼0000 -00號自用小客車，並扣得第二級毒品甲基安非他命共5包（含曹傑交付警員之第二級毒品甲基安非他命1包，淨重共12.9327公克、驗餘淨重12.8756公克）、毒品咖啡包共5包（含曹傑交付警員之毒品咖啡包3包，其中2包淨重10.3520公克、驗餘淨重9.2375公克，檢出3，4-亞甲基雙氧甲基安非他命、硝甲西泮成分；其中3包淨重31.6714公克、驗餘淨重31.0020公克，檢出4-甲基甲基卡西酮成分，即編號9、10、11）、行動電話1支（含門號0000000000號通話晶片卡1張）等物。

二、案經新北市政府警察局永和分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦有明文。查本件認定事實所引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟均經被告曹傑、辯護人、檢察官於本院準備程序及審理時同意作為證據而不予爭執（見本院卷第175、243、244頁），言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當，以之作為證據應屬適當，而認前揭證據資料均有證據能力。

二、至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。

貳、實體方面：

一、上開犯罪事實，業據被告曹傑於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱（見偵查卷第9頁至第16頁、第137頁至第143頁、本院卷第174頁、第244頁），並有新北市政府警察局永和分局秀朗派出所警員陳嘉宏之職務報告1份、警員陳嘉宏與被告微信對話譯文1紙、通訊軟體微信對話內容擷圖畫面共7張、新北市政府警察局永和分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份在卷可稽（見偵查卷第25頁至第29頁、第57頁、第59頁至第61頁、第79頁至第85頁），復有扣案含有第二級毒品甲基安非他命5包、含有第二級毒品3，4-亞甲基雙氧甲基安非他命、第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮成分咖啡包3包及手機1支（含行動電話門號0000000000號SIM卡1張）足資佐證。扣案之毒品咖啡包3包經送驗鑑定結果，確檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及硝甲西泮成分，並有臺北榮民總醫院106年6月28日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書3紙附卷足憑（見偵查卷第207頁至第211頁），足認被告前開出於任意性之自白與事實相符，應堪採信。

二、按販賣第二級毒品甲基安非他命、第二級毒品3，4-亞甲基雙氧甲基安非他命、第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮係違法行為，非可隨意公然為之，復無公定價格，且可任意增減分裝之份量。而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等因素，機動調整，非可一概而論。況被查獲之販賣毒品嫌疑者，為求獲得較輕刑罰，亦多有為拉高購入價格之虛偽供述或隱瞞其有從中剋扣毒品取利之作為。復觀以近來政府為杜絕毒品氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行。販賣毒品罪又係重罪，苟無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無甘冒被查緝法辦遭判重刑之危險，出售交付毒品於他人。職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際價差或量差，但除別有事證，足認係按同一價格委買轉讓或無償贈與，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，有失情理之平。且本案被告已坦承販賣上開毒品賺500元（見本院卷第245頁），是應足認被告販賣毒品，確係出於營利之意圖，至為灼然。綜上，被告前開犯行，堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠按甲基安非他命、3，4-亞甲基雙氧甲基安非他命、4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款規定之第二級毒品、第三級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項之販賣第二級毒品、第三級毒品未遂罪。其因販賣第二級毒品、第三級毒品未遂前，意圖販賣而持有第二級毒品、第三級毒品之低度行為，應為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。被告以一行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應從一重依販賣第二級毒品未遂罪處斷。被告前受有期徒刑之執行完畢，此有臺灣高法院被告前科紀錄表1份附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不予加重外，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。本件被告已著手於販賣第二級毒品行為之實行，惟因本案係警員喬裝購毒者之目的係在將被告當場查獲，被告實際上不能完成本案毒品交易，屬未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕之。再按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告迭於警詢、偵查及本院準備程序、審理時均自白確有本件販售第二級毒品及第三級毒品以牟利未遂之事實，核與毒品危害防制條例第17條第2項規定意旨相符，爰依該項規定減輕其刑，並依刑法第70條規定遞減輕之。並與前開累犯之加重先加後減之。

四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青年，不思以正當方式賺取所需財物，明知毒品具成癮性，對於人體健康及社會治安均有所戕害，為國家嚴格查禁之違禁物，販賣毒品嚴重危及社會秩序及他人身心健康，然其為謀一己私利，而為本件販賣第二級毒品及第三級毒品未遂行為，實有不該，惟念及被告犯後坦承犯行，考量其係小額交易，惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販輕，兼衡其素行、犯罪之動機、目的、高中肄業之智識程度、家中經濟為勉持之生活狀況，其本件原欲販出之毒品數量及收取之對價金額多寡，及並未成功售出即遭查獲等一切情狀，量處如主文所示之刑。

五、沒收：

㈠按毒品危害防制條例第18條第1 項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。查扣案之甲基安非他命5包（含曹傑交付警員之第二級毒品甲基安非他命1包，淨重共12.9327公克、驗餘淨重12.8756公克）及編號7、8之毒品咖啡包2包（含有第二級毒品3，4-亞甲基雙氧甲基安非他命，驗餘淨重9.2375公克）均係違禁物，且於鑑驗時均已混同鑑驗，而無法分割，自應並依毒品危害防制條例第18條第1項規定，宣告沒收銷燬，又包裝上開毒品之包裝塑膠袋7個，其上均附有毒品無從析離，固均應併予沒收銷燬之。另含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮咖啡包1包（已與其餘2包混合鑑驗，淨重31.6714公克、驗餘淨重31.0020公克，檢出4-甲基甲基卡西酮成分），係被告交付予喬裝買家之員警，經警當場查獲，均係被告為本案犯罪之第三級毒品，而盛裝上開毒品之外包裝袋共1個，因其上附有毒品無從析離，故均屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收，至因鑑驗用罄部分，既已滅失，爰不另為宣告沒收。扣案之手機1支（IMEI碼000000000000000號，含行動電話門號0000000000號之通話晶片卡1張），係被告所有供本件販賣第二級毒品、第三級毒品所用之物，有前述手機微信對話內容翻拍照片可佐，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。其餘在被告所駕駛車輛內查扣之第三級毒品等物，被告未將前開毒品用以交付喬裝買家之員警，亦無證據證明係供本件犯行所用，僅得認係被告無正當理由擅自持有，此部分應由行政機關依行政程序沒入銷燬，爰不另為沒收之宣告，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第38條第1項、第47條第1項前段、第55條，判決如主文。

本案經檢察官張君如偵查起訴，由檢察官黃明絹到庭執行公訴。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條。

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。