臺灣新北地方法院106年度簡上字第1059號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　 106年度簡上字第1059號

上訴人

即被告

曾國荃

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國106 年10月12日106 年度審簡字第1679號第一審刑事簡易判決（起訴案號：106 年度毒偵字第4072號），提起上訴，本院管轄第二審合議庭判決如下：

主文

事實

一、曾國荃前曾於民國95年間，因施用毒品案件，經本院以96年度毒聲字第158 號裁定送觀察、勒戒後，於96年5 月31日入觀察勒戒處所執行觀察勒戒，認無繼續施用毒品之傾向，於96年7 月19日出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方法院檢察署，下稱臺灣新北地方法院檢察署）檢察官以96年度毒偵緝字第280 號為不起訴處分確定；復㈠於96年間，因施用毒品案件，經本院以97年度簡字第711號判決判處有期徒刑2 月確定；㈡於96年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以96年度訴字第2859號判決判處有期徒刑3 年10月，嗣提起上訴，經臺灣高等法院以97年度上訴字第1709號判決駁回上訴確定；㈢於98年間，因施用毒品案件，經本院以98年度簡字第6936號判決判處有期徒刑4 月確定；㈣上開㈠、㈡所示之刑，經臺灣高等法院以102 年度聲字第3214號裁定定應執行有期徒刑3 年11月，並與㈢所示之刑接續執行，於98年7 月7 日入監執行，於101 年3 月15日縮短刑期假釋出監，嗣假釋經撤銷，殘刑1 年2 月又21日；㈤於101 年間，因施用毒品案件，經本院以101 年度易字第2465號判決判處有期徒刑4 月、4 月，應執行有期徒刑6月確定；㈥於102 年間，因施用毒品案件，經本院以102 年度簡字第4513號判決判處有期徒刑4 月確定；上開㈤、㈥所示之刑，與前開㈣所示之殘刑1 年2 月又21日接續執行，於102 年4 月1 日入監執行，於104 年3 月28日縮刑期滿執行完畢出監。詎仍不知悔改，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106 年2 月17日凌晨4 時許，在其位於新北市○○區○○街0 巷00號住處內，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤後吸食煙氣之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於106 年2 月17日下午3 時許，在新北市○○區○○路0 號前，因另案通緝為警查獲，曾國荃在有偵查犯罪職權之公務員知悉其施用第二級毒品甲基安非他命之犯行前，即於警詢時主動供承前揭施用第二級毒品之犯罪，而自願接受裁判，並經曾國荃同意採尿送驗後，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。

二、案經新北市政府警察局三峽分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、證據能力部分：關於本件採尿程序之適法性及尿液檢驗報告之證據能力部分，上訴人即被告曾國荃辯稱：警察沒告訴伊可以不用採尿，當時警察僅係催促伊簽一簽，沒有說不簽會怎樣，伊若知道可以不用驗，就不會採尿云云。惟查：

一、按檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之，刑事訴訟法第205 條之2 定有明文。又司法警察官、司法警察知有犯罪嫌疑者，應即開始調查，且實施前項調查有必要時，得為即時之勘察，刑事訴訟法第230 條、第231 條規定明確。是司法警察知有施用毒品之犯罪嫌疑者，應對該嫌疑人為調查，而實施調查有必要，並有相當理由認為採取尿液得作為犯罪之證據時，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人，本得違反其意思，採取其尿液。至於犯罪嫌疑人或被告表明同意接受尿液採驗之場合，司法警察基於調查職權所實施之採尿程序，既未違反犯罪嫌疑人或被告之意思，洵無干預、侵害其身體之可言，自屬適法。本件被告前已有多次施用毒品之前科紀錄，並因違反毒品危害防制條例等案件判刑確定，其後又因違反毒品危害防制條例案件，經本院發布通緝，嗣於106 年2 月17日下午3 時許，在新北市○○區○○路0 號前為警逮捕，此觀警詢筆錄所載甚明（見臺灣新北地方法院檢察署106 年度毒偵字第4072號卷〈下稱偵卷〉第5 頁），並有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參。被告於逮捕當日，在新北市政府警察局三峽分局三峽派出所接受警詢時，自首有施用第二級毒品犯行，明確表示在該派出所內採取之尿液檢體，是以乾淨之空瓶，裝入被告自己之尿液，且當場親視警方封緘無誤（見偵卷第7 頁），並有簽立新北市政府警察局三峽分局尿液採驗同意書（見偵卷第15頁），其上記載：「執行理由：因毒品通緝案，有實施採驗之必要。採證範圍：本人之尿液。同意人確實瞭解上述告知內容並出於自願同意：曾國荃（簽名捺印）」等語，足認本件警方係於查獲逮捕毒品通緝犯之被告後，因被告自首施用第二級毒品犯行，懷疑被告為施用毒品之犯罪嫌疑人，經被告於警詢時表示同意採尿後，員警始進而對其進行採集尿液之程序。故員警對被告採集尿液之過程，未具有強制力，而無干預、侵害被告身體之可言，程序尚無瑕疵，所為採尿程序之適法性應無疑義。

二、被告雖以前詞置辯，然被告亦自承：警察僅係催促伊簽一簽，沒有說不簽會怎樣，也沒有做什麼強迫的動作等語（見本院106 年度簡上字第1059號卷〈下稱本院卷〉第52頁至第53頁），足見被告並未遭受脅迫或刑求等情事，益徵被告當時確是本於其自由意志同意採尿送驗。

三、次按，法院或檢察官依刑事訴訟法第208 第1 項之規定，囑託鑑定機關所出具之鑑定報告，應屬刑事訴訟法第206 條第1 項之鑑定報告，為傳聞法則之例外；又司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將尿液、血液、毒品、槍砲、彈藥、刀械等證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關（團體）實施鑑定，基於檢察一體原則，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告亦屬刑事訴訟法第206 條所定之傳聞例外。本件警方當時實施之採集尿液程序既屬適法，已見前述，則該合法採集之尿液檢體送由鑑定機關即臺灣檢驗科技股份有限公司，於進行鑑定後所出具之106 年3 月7 日濫用藥物檢驗報告（見偵卷第10頁），揆諸上揭說明，為檢察機關概括授權警方送由鑑定機關鑑定所出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第159 條第1 項及同法第208 條第1項準用同法第206 條第1 項之規定，為傳聞法則之例外，自得作為證據。被告以上開說詞，爭執尿液檢驗報告之證據能力，尚嫌無據。

乙、認定事實之理由及依據：

一、上開犯罪事實，業據被告於警詢時、檢察事務官詢問時、本院審理時均坦承不諱（見偵卷第6 頁、第25頁至第26頁、本院卷第52頁），且被告於106 年2 月17日下午3 時10分許為警採集尿液，經臺灣檢驗科技股份有限公司以EIA 酵素免疫分析法為初步檢驗，再以GC /MS氣相層析/ 質譜儀法為確認檢驗結果，呈毒品安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、新北市政府警察局三峽分局尿液採驗同意書、新北市政府警察局查獲毒品案件尿液檢體監管紀錄表、臺灣檢驗科技股份有限公司報告編號UL/2017/00000000號濫用藥物尿液檢驗報告1 紙在卷可稽（見偵卷第10頁、第14頁至第15頁），足認被告上開自白核與事實相符，堪以採信。

二、按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公佈，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程式，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程式。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程式。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7 次刑事庭會議決議要旨參照）。被告前於95年間，因施用毒品案件，經本院以96年度毒聲字第158 號裁定送觀察、勒戒後，於96年5 月31日入觀察勒戒處所執行觀察勒戒，認無繼續施用毒品之傾向，於96年7 月19日出所，並經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以96年度毒偵緝字第280 號為不起訴處分確定，復於96年間，因施用毒品案件，經本院以97年度簡字第711 號判決判處有期徒刑2 月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查，則被告於觀察勒戒執行完畢釋放後，5 年內已再犯施用毒品犯行，復犯本件之施用毒品罪，則本件犯行距前次觀察、勒戒釋放後雖逾5 年，惟核與毒品危害防制條例第20條第3 項所定「5 年後再犯」之立法意旨不符，揆諸上開說明，仍應予追訴、處罰。綜上，本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠查甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告持有第二級毒品，復進而施用，其持有毒品之低度行為，應為施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告前有如事實欄所載犯罪科刑及執行完畢之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢5 年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項加重其刑。

㈢按刑法第62條所謂發覺，雖不以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，惟仍須有確切之根據得為合理之可疑，而對犯罪行為人發生嫌疑時，始得謂為已發覺（最高法院72年台上字第641 號判例意旨參照），查被告於106 年2 月17日下午3 時許，在新北市○○區○○路0 號前，因另案通緝為警查獲，員警此時並無何確切之根據認被告有上開施用第二級毒品之犯嫌，被告即於警詢時向員警供述自己有施用甲基安非他命之犯行，而自願接受裁判，此觀警詢筆錄即明（見偵卷第4 頁至第7 頁），是核被告係對於未發覺之犯罪為自首而受裁判，符合自首之要件，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並依法先加後減之。

四、按法官於有罪判決如何量處罪刑，甚或是否宣告緩刑，均為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參酌刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於法定刑度內量處被告罪刑；除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事之外，自不得任意指摘其量刑違法，最高法院對此並著有80年台非字第473 號、75年台上字第7033號、72年台上字第6696號、72年台上字第3647號等判例可資參照。本件原審認被告犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪，並依刑事訴訟法第449 條第2 項、第3 項、第454 條第2 項，毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第62條前段、第41條第1 項前段規定予以論罪科刑，並審酌被告前已有施用毒品前科，猶為本案施用毒品犯行，可徵其悔意不深，遠離毒品之意志薄弱，顯然先前所受刑之宣告、執行，均未收警惕之效，自應施以相當之刑罰，以期收教化之功能，兼衡其高中肄業之智識程度（見本院審易字卷第41頁被告個人戶籍資料查詢結果1 紙）、家庭經濟狀況勉持（見偵卷第4 頁被告調查筆錄受詢問人資料），及其坦承施用犯行，且其施用毒品犯行所生危害，主要以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚未查得重大直接危害等一切情狀，判處有期徒刑6 月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1,000 元折算1 日，其認事用法並無違誤，所為量刑亦無失當之處，被告上訴意旨，認採尿係違法採證云云，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368 條，判決如主文。

本案經檢察官吳宗光偵查起訴，由檢察官蔡佳恩於本審到庭執行公訴。