臺灣新北地方法院106年度訴字第14號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　 106年度訴字第14號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

王奕弘

指定辯護人

本院公設辯護人 彭宏東

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第22552號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，不得非法持有與販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以網路社交軟體臉書（FACEBOOK，下稱臉書）之通訊軟體（Messenger）為聯絡工具，與購毒者郭○（87年12月生，姓名年籍詳卷）聯絡，雙方約定交易毒品之時間、地點後。郭○於民國105 年7 月5 日17時許，前往新北市○○區○○路000 巷00弄00號3 樓甲○○之住處內，甲○○以新臺幣（下同）500 元之價格，販賣甲基安非他命0.5 公克與郭○1 次，而郭○先行支付價金300 元，賒欠剩餘之價金，並在甲○○上址住處內當場將第二級毒品甲基安非他命施用完畢，後於105 年7月6 日凌晨某時許，再支付剩餘之價金200 元與甲○○。

二、案經新北市政府警察局海山分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文，用以保障被告之反對詰問權。而本法所規定傳聞法則之例外，其中被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依同法第159 條之2 規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，亦例外地賦與證據能力。所謂「具有較可信之特別情況」係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時有無其他訴訟關係人在場，陳述時之心理狀況、有無受到強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力之干擾，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷（最高法院103 年度台上字第2377號判決、103 年度台上字第2315號判決參照）。查本件證人郭○於警詢時，就被告甲○○販賣第二級毒品甲基安非他命之經過，與證人於本院審理時以證人身分傳喚到庭進行交互詰問所證述之內容不符，此有證人郭○之警詢筆錄及本院審判筆錄在卷可稽（見偵卷第17至20頁；本院卷第33至38頁背面）。再酌諸證人郭○警詢筆錄之製作時點距離本件案發時間較為接近，且均未向檢察官或本院表示警詢有非基於自由意志陳述之情形或遭員警強暴、利誘或脅迫之情形。又證人郭○於警詢當日係因另涉犯施用毒品罪嫌經警協尋後製作警詢筆錄，斯時證人較無餘裕思考其證詞對他人之利弊與後果，所言較可能係純出於記憶與經歷，故其上開警詢陳述應有值得信賴合法之外觀，而具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，應例外具有證據能力。

二、按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定：被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。所稱「得為證據」，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問被告以外之人即證人之程序，已給被告或其辯護人對該被告以外之人行使反對詰問權者，始有證據能力。第以刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第245 條第2 項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248 條第1 項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告有行詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上為法律規定有證據能力之傳聞證據，基於當事人進行主義之處分主義，被告於審判中仍非不得請求詰問，使該偵查中之陳述成為完足調查之證據，亦得放棄對原供述人之反對詰問權或不爭執其陳述，由審判長依刑事訴訟法第288 條第2 項前段、第165 條第1 項之規定，得僅以宣讀該被告以外之人之陳述或告以要旨之方式，踐行其證據調查程序（最高法院96年度台上字第6682號判決參照）。是證人郭○於偵查中所為之證述，既均經具結，有其證人結文在卷可稽（見偵卷第39頁），被告甲○○及辯護人復未指出有何顯不可信之情形，自均得為證據，則辯護人稱證人郭○於偵查時所為之證述並無證據能力云云（見本院卷第11頁），並無理由。

三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。此係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。其中第2 項之「擬制同意」，因與同條第1 項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、第一審判決書之記載而了解，或偵查、審判中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院105 年度台上字第2801號、99年度台上字第4817號判決參照）。本判決下列認定事實所引用之卷證所有證據（供述、文書及物證等），均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告甲○○及其辯護人均未主張排除前開證據能力（見本院卷第11頁），且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。

貳、實體部分

一、訊據被告甲○○固坦承有以網路社交軟體臉書作為聯絡工具，與少年郭○聯絡，而於前揭時間、地點，將0.5 公克之第二級毒品甲基安非他命交付與郭○，並向郭○收取300 元乙節，然矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，先於本院準備程序時辯稱：伊係幫郭○拿毒品的，沒有賺差價，且郭○僅交付300 元給伊云云（見本院卷第10頁背面），復於本院審理時辯稱：伊係轉讓甲基安非他命與郭○，500 元係郭○積欠伊債務云云（見本院卷第59頁背面）。經查：

㈠被告甲○○以網路社交軟體臉書作為聯絡工具，與購毒者郭○聯絡後，於105 年7 月5 日17時許，在新北市○○區○○路000 巷00弄00號3 樓住處內，將0.5 公克之第二級毒品甲基安非他命交付與郭○，並向郭○收取300 元等情，業據被告於本院準備程序時坦認在卷（見本院卷第10頁背面至第11頁背面），核與證人郭○於警詢時供述、偵查時證述之內容（見偵卷第11頁、第17至20頁、第37至38頁）大致相符，並有臉書對話內容之翻拍照片1 幀、新北市政府警察局海山分局指認犯罪嫌疑人紀錄表1 份附卷可稽（見偵卷第21至22頁），是此部分之事實，首堪認定。

㈡證人郭○於警詢時證稱：伊僅跟甲○○買過1 次毒品，伊與甲○○於105 年7 月5 日17時許，在新北市○○區○○路000 巷00弄00號3 樓甲○○之住處內，向甲○○購買0.5 公克甲基安非他命，0.5 公克甲基安非他命價值500 元，伊與甲○○都是用臉書聯絡，伊當場施用完畢等語（見偵卷第19至20頁）、核與同證人於偵查時供稱：伊以臉書帳號與甲○○聯絡後就去找甲○○，交易時間是於105 年7 月5 日17時許，交易地點在在新北市○○區○○路000 巷00弄00號3 樓甲○○住處內，當時沒有其他人在場，伊以500 元之代價購買0.5 公克的甲基安非他命，伊當場在甲○○住處內施用完畢，當時甲○○的家人也在家，但是都不知道伊與甲○○在做什麼，伊施用的感覺確實是甲基安非他命無誤，臉書對話裡面甲○○說「忘了跟你要」是指他要跟伊拿錢，因為在之前購買毒品的談話中並沒有提到錢，所以伊原本以為甲○○要無償請伊施用的，後來伊回答甲○○說「500 」，是伊跟甲○○說這次是500 元的量，伊就先拿300 元給甲○○，再於隔日凌晨將剩餘200 元交給被告等語（見偵卷第36至37頁）。另參酌被告與郭○間之臉書訊息對話內容「被告：痾，忘了跟你說要... 。郭○：（比讚之圖示）啥。被告：（金錢之圖示）。郭○：回來給你500 。被告：好。」，則證人郭○於警詢、偵查時時就上開對話內容，可清楚描述並回憶：伊先交付300 元給被告，於翌日凌晨再支付200 元給被告，毒品係在被告住處內當場施用完畢，伊原本以為被告要請伊施用的，結果後來跟伊要錢如前，是郭○非親身經歷該毒品交易過程，尚難以鉅細靡遺提出此種前後相符且與訊息內容一致之說法。綜上，證人郭○之毒品來源確實為被告，且本件被告與證人郭○聯絡後，證人郭○即前往被告住處與之碰面，被告先交付毒品給證人郭○施用完畢後，再通知證人郭○收取價金，證人郭○先給付300 元，所餘價金於嗣後再行給付，此均屬毒品買賣常見之交易手法，則被告與郭○間之即具備一般交易毒品之外觀無訛。

㈢至證人郭○於本院審理時證稱：伊到被告家裡面，被告有請伊施用甲基安非他命，但被告並沒有販賣甲基安非他命給伊，警詢時係警察一直看伊的手機，並要求伊指認被告販賣甲基安非他命，警察一直告訴伊指認被告可以減刑，要不然會判很重，伊會害怕又很累，只好指認被告，伊所講的時間、地點都是虛構的云云（見本院卷第33至38頁）。然查：

⒈證人郭○於警詢、偵查時均證稱：伊先以臉書帳號傳送訊息給被告臉書帳號聯絡，後於105 年7 月5 日17時許，在新北市○○區○○路000 巷00弄00號3 樓被告住處內，被告交付0.5 公克甲基安非他命與伊，伊當場施用完畢，價金的部分，伊先拿300 元給被告，再於隔日凌晨將剩餘200 元交給被告等語如前，此與證人郭○於本院審理時證述被告係無償提供甲基安非他命供其施用之內容已有不符。復證人郭○於本院審理時證述之內容亦與被告甲○○於警詢、偵查及本院準備時均供稱：伊確實有於105 年7 月5 日17時許，在新北市○○區○○路000 巷00弄00號3 樓住處內，交付0.5 公克甲基安非他命與郭○，但是這是伊幫郭○買的云云（見偵卷第7 頁、第63頁，本院卷第11頁背面）不符，則證人郭○於本院審理時證述之內容可信度已有疑義。

⒉證人即製作筆錄員警丙○○於本院審理時證稱：郭○的筆錄係伊所製作，伊並沒有威脅、利誘等不正方法詢問郭○，郭○係因自身涉犯毒品危害防治條例遭少年法庭發布協尋，後被同事帶回偵查隊，伊依據相關流程對郭○製作筆錄，伊詢問郭○施用毒品狀況後，另詢問郭○是否願意提供毒品來源，郭○回答願意後始繼續製作筆錄，伊於製作筆錄時，偵辦目標是郭○，在郭○說出甲○○並提供通訊軟體對話記錄之前，伊並不知道甲○○有販賣毒品，製作筆錄當天晚上郭○之母親雖提早離開警局，但是郭○之毒品來源係郭○自願說出來的，伊並沒有教郭○怎麼說等語（見本院卷第54至56頁），則由證人丙○○之證述可知，警方原本僅係針對證人郭○之施用毒品案件偵辦，製作筆錄之當下並不知悉被告甲○○有販賣毒品之犯行，況證人郭○係於105 年7 月6 日19時28分許製作警詢筆錄，斯時證人之智慧型行動電話中與被告甲○○間之對話僅有「被告：痾，忘了跟你說要... 。郭○：（比讚之圖示）啥。被告：（金錢之圖示）。郭○：回來給你500 。被告：好。」如前，而證人丙○○僅接觸到如此有限之資訊，其何以能夠知悉本件案發當時之交易時間、地點、毒品種類、價格等細節，並且教證人郭○回答？且證人郭○回答之內容與被告於105 年7 月7 日製作警詢筆錄時與本院準備程序時坦認之事實亦相符，顯見若非證人郭○主動告知證人丙○○，證人丙○○豈能準確建構出如此精確之交易方式、內容，且時間、地點與毒品種類、金額。又證人郭○於本院審理時證稱：製作警詢筆錄時，警察並沒有施以強暴、脅迫之方式要求伊怎麼說，警詢筆錄也都是伊看過才簽名，但是警察就一直叫伊指認甲○○云云（見本院卷第33至34頁），然本件警方原本偵辦之目標係證人郭○，而被告既不在警方之偵辦目標內，證人丙○○當無須要求證人指認被告，除非係證人郭○主動告知，否則證人丙○○豈有可能知悉被告有販賣毒品之犯行。再證人郭○即便於警詢時遭受不正之對待，然其何以於偵查時仍為相同之證述？證人郭○並無法提出合理之說明，亦未向偵查檢察官提出遭受不正詢問之情形。再證人郭○於本件係以證人身分作證，員警對於證人郭○本身涉及之毒品案件究竟應否減刑、如何量刑等情並無決定之權限，則證人郭○對此應有所知悉，卻仍為不利被告之證述。綜上，證人郭○證稱被告販賣第二級毒品之犯行，應出於自由意志明確。

⒊末證人郭○於本院審理時證稱：伊與被告其實沒有太熟，於案發當時才認識4 、5 個月，沒有特別的交情，平常也不會單獨約出來等語（見本院卷第38頁），再輔以證人郭○於警詢時供稱：伊與被告間並無恩怨或糾紛等語（見偵卷第20頁），證人郭○既與被告不甚熟稔，雙方在無特殊關係或交情，證人郭○又積欠被告債務之情況下，被告何以如此大方，無償請證人郭○施用毒品？此亦與常理不符，是證人郭○此部分所辯，顯不足採信。

㈣按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且一般民眾亦普遍認知毒品之非法交易，政府一向查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理。而所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，即衹須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中取利為必要，而上述毒品可任意分裝或增減其份量，販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是每次買賣之價格當各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金需求殷切與否、對行情之認知，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，為機動性調整，是其價格標準，自非一成不變，因之，販賣之利得，除經被告坦承犯行，或價量至臻明確外，委難查得實情。惟販賣者從各種「價差」或係「量差」或係「純度（如摻入葡萄糖等物）」，謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且甲基安非他命之價格不低，取得不易，衡情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端於住處交易毒品，憑添為警查獲之可能。從而，除確有反證足資認定係基於某種非圖利本意之關係外，難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，致知過坦承者難辭重刑，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。被告甲○○為智識正常之成年人，其對於甲基安非他命價格昂貴，取得不易，且毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪，法律就此設有重典，當知之甚稔，況其與證人郭○間復無深交，亦非至親關係，其與證人郭○間僅係朋友的朋友關係，並不熟識，亦無特殊之交情，業據證人郭○於偵查及本院審理時證述在卷（見偵卷第36頁，本院卷第38頁），倘無利可圖，被告何以如此積極熱心，願甘冒遭查緝之風險替郭○購買甲基安非他命？且細譯證人郭○之前開證詞，係郭○向被告表示欲購買毒品，後郭○抵達被告住處時，立即取得甲基安非他命施用，嗣後始支付價金，此與購毒者先支付價金，由代購者前往販毒者處拿取毒品之情節不符，又本件並無其他證據足資證明被告係按同一價格轉讓，確未牟利之情況。是由證人郭○證述之內容，足徵被告係基於營利之意圖，以自己原本持有之甲基安非他命販賣與牟利，被告先辯稱其係幫證人郭○代購毒品（見本院卷第11頁）、後辯稱係無償轉讓與證人郭○施用（見本院卷第59頁背面）云云，委不足採。

㈤被告甲○○之辯護人雖為被告辯護稱：本件證人郭○雖於警、偵訊中之指述及雙方臉書通話紀錄照片，然其於本院審理時，面對被告卻斬釘截鐵的證述稱沒有向被告購買毒品，案發當日僅到被告家中施用毒品明確，而依卷內資料觀之，證人郭○製作3 次警詢筆錄，證人丙○○也承認郭○於前2 份警詢筆錄之內容並沒有提到被告有賣毒品之事，直至第3 次才指認甲○○賣毒品之事實。證人郭○稱當時他已經很累，且其母親也已回家了，當時已經很晚了，警察在看到他與甲○○有對話500 元的紀錄照片，就直接說被告與郭○有買賣毒品的事實。再「回來給500 元」是乙○說的，並不是被告向郭○說的，從這個對話看不出來郭○有任何購買毒品之情形。又證人郭○的3 次警詢筆錄，2 次內容並不一致，且郭○年紀尚輕，面對壓力的能力較差，且最後一次警詢筆錄製作沒有法代在場，故可知其證詞可信度有待商榷云云（見本院卷第58頁背面至第59頁）。惟查：證人郭○於105 年7 月6 日17時15分許製作第1 次警詢筆錄時，即供稱其毒品來源為被告等語（見偵卷第11頁），是證人郭○並非於製作第3次警詢筆錄時始供出被告，至為明確。且購買毒品者，其毒品來源往往並非僅限一處，可能同時與多位販賣毒品者均有往來，避免販毒者遭檢警查獲而失去毒品來源，是證人郭○於第2 次警詢筆錄時供稱：伊毒品來源係「速凌翔」等語（見偵卷第15頁），而指認真實姓名年籍不詳之「速凌翔」為其毒品來源，尚不違常情。再證人郭○即便積欠被告債務，若依常理，對於債務人若欲支付積欠之債務與債權人時，應係使用「還」，而非使用「給」之字眼，本件證人郭○以臉書通訊軟體傳送訊之內容「給500 元」與被告，此已與常人清償債務之用字有所不同，該內容應係證人郭○欲支付買賣價金與被告之情形；至證人郭○主張遭警方不正訊問等情，業據本院論述如前，於此不再贅述，是辯護人此部分之主張，亦無理由。

㈥本案事證明確，被告甲○○前揭所辯，均無可採，其辯護人前揭所辯，亦無理由，被告販賣第二級毒品甲基安非他命1次之犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑

㈠核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告販賣第二級毒品甲基安非他命前持有上開毒品之低度行為，應為該販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告甲○○前於104 年間因公共危險案件，經本院以104 年度交簡字第4445號判決判處有期徒刑2 月確定，於104 年12月15日易科罰金執行完畢，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按（見本院卷第6 頁），被告於受有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件之賣第二級毒品罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑；惟其中法定刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1 項之規定，不得加重，附此敘明。

㈢爰審酌被告甲○○不思依循正軌，竟無視政府反毒政策及宣導，而販賣第二級毒品與郭○，對於甲基安非他命施用者來源之提供有所助益，影響所及，非僅人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，自應嚴厲規範，其犯罪動機、目的及手段均值非難，所生危險亦非輕，自警詢起即始終否認犯行，犯後態度非佳，兼衡其智識程度為高中肄業（見偵卷第5 頁）、家庭經濟狀況為小康（見偵卷第5 頁）等一切情狀，爰量處如主文所示之刑及沒收。

三、沒收按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前開之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項、第3 項分別定有明文。又舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院98年度台上字第3081號判決參照）。查本件被告甲○○如事實欄一所示之方式，販賣第二級毒品甲基安非他命與郭○，並向郭○收取500 元之價金，故該等金額乃被告之犯罪所得，應依刑法第38條之1 第3 項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項，刑法第11條、第47條第1 項、第38之1 第1項、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官丁○○偵查起訴、檢察官王江濱到庭執行職務。