臺灣新北地方法院106年度訴字第206號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　106年度訴字第206號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

廖柏鈞

選任辯護人

陳君瑋律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第29618 號），本院判決如下：

主文

事實

一、廖柏鈞明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，不得持有及販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，先在「UT網際空間北部男同志聊天室」網站內，以暱稱「菸北市外送」散布販賣甲基安非他命之訊息，適有警員陳彥名於民國105 年10月4 日凌晨執行網路巡邏勤務時發現上開販賣訊息，即喬裝為暱稱「台北→阿哥哥」之買家與其攀談，再使用LINE通訊軟體與廖柏鈞使用之帳號「Liao」聯繫，商討交易甲基安非他命之數量及價格，於同日0 時55分許與廖柏鈞達成以新臺幣（下同）4,500 元購買3 公克甲基安非他命之共識後，約定於同日下午在新北市○○區○○路000 號之麥當勞店內進行毒品交易。嗣廖柏鈞於同日14時20分依約抵達，與陳彥名在上址廁所內確認身分，廖柏鈞先將甲基安非他命1 包交付予陳彥名，經陳彥名表明身分當場查獲而未交易成功，並自廖柏鈞背包內查得尚未交付之甲基安非他命共2 包，合計扣得甲基安非他命共3 包（總淨重2.6930公克，驗餘總淨重2.6928公克）。

二、案經新北市政府警察局永和分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、程序部分：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 規定甚明，且其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議意旨參照）。查本件認定事實所引用被告廖柏鈞以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，本院審酌此等證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而認該等證據資料皆有證據能力。

㈡至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠訊據被告對於上揭事實，於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見105 年度偵字第29618 號卷【下稱偵卷】第6 至8 、35頁，本院卷第32、71頁），核與證人即警員陳彥名105 年10月4 日職務報告及偵訊時之證述相符（見偵卷第5 、45頁），並有新北市政府警察局永和分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、UT網際空間北部男同志聊天室擷圖、LINE對話擷圖各1 份、查獲現場照片共2 張、扣案物照片共5 張（見偵卷第12、13、15至21頁反面）等在卷可稽，又扣案白色結晶塊共3 袋經送鑑驗確為第二級毒品甲基安非他命，總淨重2.6930公克、驗餘總淨重2.6928公克乙節，有交通部民用航空局航空醫務中心105 年11月10日航藥鑑字第10510607號毒品鑑定書附卷可憑（見偵卷第52頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，堪信屬實。另被告係因失業無工作，需要用錢始刊登販賣毒品訊息而為本件犯行之情，業據被告於警詢及本院審理時供述明確（見偵卷第7 頁、本院卷第71頁），顯見被告確有營利意圖無訛。

㈡至於辯護人主張本件警方以「釣魚」手段進行偵查，與法治國原則不符乙節，因本件被告本有販賣第二級毒品之意，始於前述網際網路聊天室為相關訊息之刊登，非原無販毒之心而由警方引誘產生犯意，實與俗稱「釣魚」之非法偵查手段無關，辯護人所指尚有誤會，併予澄明。

㈢綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。被告販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣第二級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。又被告雖已著手販賣第二級毒品之行為，惟並未完成交易，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。

㈡按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2 項定有明文。查被告於偵查中及審理中均自白犯罪，俱如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，就被告所犯販賣第二級毒品未遂犯行減輕其刑，並依法遞減之。又本件經依上開規定遞減其刑後，已無科以最低度刑仍嫌過重之情形，辯護人主張本件應有刑法第59條之適用等語，尚非可採。

㈢爰審酌被告明知甲基安非他命對人身心健康危害甚鉅，一經沾染，極易成癮，影響深遠，如任其氾濫、擴散，對社會治安危害非淺，竟仍無視國家禁令，為如事實欄一所載之犯行，戕害他人健康，並危害社會治安，甚為不該。惟念及被告於犯罪後始終坦承犯行，犯後態度非劣，兼衡被告大專肄業之智識程度，曾擔任職業軍人及飯店服務人員，現與父母、哥哥同住等生活狀況，及被告欲販賣第二級毒品之數量、預計取得之金額，暨被告之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資處罰。

㈣被告未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可考，素行尚可，審酌被告並無深陷毒癮而反覆違犯毒品危害防制條例相關罪名之情形，且被告係因失業而缺錢花用，未經深思熟慮，致為本件犯行，現今被告已有正當職業，並參與公益團體所舉辦之研習活動，家庭支援系統亦屬完整，此有員工在職證明書、研習證明、被告之父廖金水提出之陳情狀各1 份在卷可查（見本院卷第40、53至55、77頁），可知被告生活已步入正軌，經濟情況亦趨穩定，檢察官雖認本件不宜為緩刑之宣告，惟本院綜合上開情狀觀之，認被告經此偵、審教訓，已能知所警惕，信無再犯之虞，所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定，併宣告緩刑5 年，以啟自新。又為使被告知所警惕，同時培養服務社會之積極人生觀，避免再誤蹈法網，依刑法第74條第2 項第5 款規定，諭知其應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供160 小時之義務勞務，並依同法第93條第1 項第2 款諭知於緩刑期間付保護管束，以期給予自新機會之同時，亦可收矯正及社會防衛之效。倘被告違反上開應提供160 小時義務勞務之負擔，情節重大，則依刑法第75條之1 第1 項第4 款之規定，本案緩刑之宣告得予撤銷，仍應執行所科處之刑罰，附此敘明。

㈤沒收：

⒈按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1 項前段定有明文。查扣案之甲基安非他命共3 包（驗餘總淨重2.6928公克），係本案查獲之第二級毒品，且為被告攜往約定交易地點欲販賣之第二級毒品（見本院卷第35頁），連同無法析離、應視為毒品一部之包裝袋共3 只，均依前揭規定宣告沒收銷燬。

⒉至於扣案之iPAD平板電腦一台，係被告向他人借用之物，且係被告約明毒品交易價格、數量及交易時間、地點後，於出發前往約定交易地點時，始以該平板電腦使用LINE通訊軟體，向陳彥名確認是否已抵達該處，此有被告於準備程序時之供述（見本院卷第35頁）及前述LINE對話擷圖可佐，是被告並未以該平板電腦從事販賣第二級毒品之構成要件行為，尚難認屬被告為本件犯行時所用之物，且亦非違禁物，自無庸宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項，刑法第11條前段、第25條第2 項、第74條第1 項第1 款、第2 項第5 款、第93條第1 項第2 款，判決如主文。

本案經檢察官吳宗光偵查起訴，由檢察官何克凡到庭執行公訴。