臺灣新北地方法院107年度智簡上字第10號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　 107年度智簡上字第10號

上訴人

即被告

高亞喬

選任辯護人

林京鴻律師

上列上訴人即被告因違反商標法案件，不服本院中華民國107 年8 月1 日107 年度智簡字第45號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：107 年度偵字第15514 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主文

事實

一、高亞喬明知如附表所示之註冊號/ 審定號之商標圖樣，分別係美商史密斯& 威森公司（下稱史密斯威森公司）以及日商三麗鷗股份有限公司（下稱三麗鷗公司）等公司向經濟部智慧財產局（下稱智財局）申請註冊登記，現仍於商標專用權期間內，分別指定使用於行動電話外殼及獵刀、萬能刀具等商品，未得該商標權人之同意或授權，不得於同一或類似商品使用相同或近似此等商標（下稱系爭商標），亦不得陳列、販賣仿冒前揭商標圖樣之商品，且系爭商標之商品在市場行銷多年，為業界及消費大眾所共知。詎高亞喬明知年籍身分不詳之中國大陸籍賣家（下稱中國籍人士）「梁雙楊」所販售如附表各編號所示之商品係仿冒上開商標之商品（下稱本件仿冒商品），仍與該「梁雙楊」之中國籍人士共同基於販賣仿冒商標商品之犯意，自民國105 年10月到107 年1 月7 日間，由該「梁雙楊」之中國籍人士，在不詳地點，使用電腦設備連上網際網路，並分別使用帳號「KEN1941 」、「KEN1491 」登入蝦皮拍賣網站（下稱蝦皮拍賣）及露天拍賣網站（下稱露天拍賣），陳列、販售本件仿冒商品於蝦皮拍賣及露天拍賣上，供不特定人上網瀏覽及出價購買，購買者下訂後即由高亞喬收款、出貨，而以此方式與高亞喬共同侵害前述三麗鷗公司、史密斯威森公司之商標權。嗣經買家吳旬偉上網瀏覽發覺，佯以顧客下標購買，因此扣得如附表各編號所示之商品，始悉上情，並於107 年1 月7 日通知高亞喬到案說明，起出及由吳旬偉提出如附表各編號所示仿冒商標商品，始查悉上情。

二、案經內政部警政署保安警察第二總隊報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理由

壹、程序部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。此係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。其中第2 項之「擬制同意」，因與同條第1 項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、第一審判決書之記載而了解，或偵查、審判中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院106 年度台上字第3166號、105 年度台上字第2801號、99年度台上字第4817號判決參照）。本判決下列認定事實所引用卷證之所有供述證據，均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告高亞喬及其辯護人均未主張排除其證據能力（見本院107 年度智簡上字第10號卷，下稱本院智簡上卷，第49頁、第61至71頁），且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，且均與本案具關聯性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。

二、至於本判決以下所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且與本案待證事實具有必然之關聯性，復經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，故以之作為本案證據並無不當，均有證據能力，自得採為本案認定被告犯罪事實之依據。

貳、實體部分

一、認定事實所憑之證據及理由

㈠訊據被告固坦承明知其與網路賣家「梁雙楊」之中國籍人士，共同販售之凱蒂貓手機背殼上之商標圖樣並未取得商標權人之同意或授權，仍自105 年10月迄107 年1 月間，受雇於該「梁雙楊」之中國籍人士，使用其所申請之蝦皮拍賣帳號「KEN1941 」、「KEN1491 」，及露天拍賣，陳列、販售凱蒂貓行動電話背殼，並同時販售史密斯威森廠牌之防衛爪（全齒）刀具等情，然矢口否認其販售史密斯威森廠牌之防衛爪（全齒）刀具有何違反商標法之犯行，辯稱：伊坦承販賣凱蒂貓手機背殼係觸犯商標法，但是伊不知道所販售之史密斯威森廠牌刀具係仿冒品，伊只是負責出貨，並未打開檢視包裝盒之內容云云（見本院智簡上卷第48頁、第74至75頁）。經查：

㈠被告明知其與該「梁雙楊」之中國籍人士，共同販售之凱蒂貓行動電話背殼上之商標圖樣並未取得商標權人之同意或授權，自105 年10月迄107 年1 月間，受雇於該「梁雙楊」之中國籍人士，使用其所申請之蝦皮拍賣帳號「KEN1 941」、「KEN1491 」，及露天拍賣，陳列、販售凱蒂貓手機背殼，並且販售史密斯威森廠牌之防衛爪（全齒）刀具乙節，業據被告於本院準備程序時坦認在卷（見本院智簡上卷第50頁），核與告發人即買家吳旬偉於警詢時供述之內容大致相符（見偵卷第26至30頁），並有內政部警政署保安警察第二總隊刑事警察大隊偵二隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、網頁列印資料、樂購蝦皮有限公司106 年11月3 日樂購蝦皮字第017113016 號函附KEN1941 帳號資料、萬國法律事務所侵權仿冒商品鑑定報告、萬國法律事務所刑事陳報狀、理律法律事務所陳報狀、史密斯威森廠牌之防衛爪仿冒品照片共7 張、鑑定報告（包含中英文版本）、內政部警政署保安警察第二總隊刑事警察大隊偵二隊查獲高亞喬違反商標法查扣物品估價表、檢視書等附卷可稽（見偵卷第7 至10頁、第58至72頁、第91至144 頁），是此部分之事實，首堪認定。

㈡被告雖以前詞置辯，且辯護人為其辯護稱：史密斯威森公司刀具部分，請參酌智慧財產法院法院107 年度刑智上易字第11號判決，由此判決意旨可知，被告需明知其販賣之商品為仿冒品始構成犯罪，而偵卷117 頁記載，本件確認仿冒品原因為：①商品已停產五年，市場上不會此商品流通、②刀片背面的標示型號錯誤，正確型號應為swhrt2b 。針對①部分，市面上一直有相關的產品在販賣，被告無從知悉其所賣的商品為仿冒品，至於被告所出貨商品型號：swhrt2，只少一個b 字，這個除非是專業刀具收藏玩家，不然的話如何僅憑此處就知道為仿冒品，況且被告於本件只負責出貨，不會去拆開盒子看內裝，故被告確實沒有明知之直接故意云云（見本院智簡上卷第73至74頁）。惟查，史密斯威森廠牌之刀具雖非如蘋果或微軟等國際知名品牌圖樣，即便非身處於該領域之人士亦能知悉或聽聞該品牌之商標，然史密斯威森廠牌仍屬「刀具領域」之知名商標，該商標使用於各式刀具，並且已行銷全球以及我國多年，國內各大拍賣網站、購物網站均有販售史密斯威森廠牌之刀具，其知名度應為該領域之使用者所周知，而稽之扣案仿冒史密斯威森廠牌之刀具，其商標以及型號顯非原廠所製造，有前開鑑定報告附卷足憑，被告於偵查時亦針對此部分為有罪之答辯（見偵卷第150 頁背面），則被告於本院準備程序及審理時始翻異前詞，其此部分所辯，即與偵查時之自白不符。又前開拍賣網站內所張貼、陳列之仿冒商品，雖非被告所為，其所負責者係接受購買者下訂以及出貨，惟被告接收訂單、出貨前仍必須使用前開蝦皮拍賣、露天拍賣網站始能作業，且該等拍賣網站陳列包含史密斯威森廠牌在內之大量且多種用途刀具，而該拍賣網站內容亦有該刀具之詳細規格、尺寸、材質、用途等介紹，該內容即便非被告本人所張貼，但被告接受訂單、收款、出貨時，勢必瀏覽該等內容，甚且該拍賣網頁內對於買方之疑問亦有所回答（見偵卷第57至64頁），被告絕無可能完全不知，顯見被告並非單純止於出貨之被動角色，其對於該等刀具勢必也有相當之了解，且能分辨，始不至於在價格認定出錯或錯誤出貨，是由其參與拍賣網站維護之角度觀之，被告對於史密斯威森之刀具應有相當之了解。況且被告於販售史密斯威森廠牌之刀具時，本即有義務於出貨前向上游供應商取得供貨來源證明、保證書、授權書等以確保其所出售之商品非屬仿冒商標商品，被告卻捨此不為，顯見其明知該等商品為仿冒商品。再被告於拍賣網站上對於本件史密斯威森廠牌防衛爪（全齒）刀具之標價為120 元（見偵卷第58頁），則該刀具原廠真品之售價高達美金20元（約折合新臺幣600餘元）（見偵卷第117 頁），被告既然對於該刀具有一定之了解，難謂其不知一般史密斯威森廠牌刀具之一般零售價格，且被告所販售之仿冒刀具售價極為低廉，甚至低過於其所販售之行動電話保護殼，如為真品則其價格顯不合理，故其主觀上對於所出售商品之價格與史密斯威森廠牌真品之市價顯不相當已有認識一節，即堪認定，是被告專門從事史密斯威森廠牌刀具之販售已有相當時日，在正品與仿品價差如此之大的情況下，豈能僅憑渠上開說法，未予多加查證，即率爾認定所購係屬正品，換言之，依經驗法則及社會常情，被告對於所購商品係屬仿冒品乙節，難以推諉為不知，由是可知被告及其辯護人此部分所辯，殊難憑採。

㈢綜上，本件事證證明確，被告上開違反商標法之犯行均堪予認定，應依法論科。

二、論罪科刑

㈠核被告所為，係犯商標法第97條之非法販賣侵害商標權之商品罪。被告意圖販賣而陳列及持有侵害商標權商品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又本件被告自105 年10月間之某日迄107 年1 月7 日止，此段期間均透過相同之蝦皮拍賣、露天拍賣帳號非法陳列侵害本件行動電話背殼以及刀具商標權之商品犯行，顯係出於一個犯意決定，在客觀上為延續實行之行為，依社會通念認難以強行分開，應將之視為一個行為之接續施行，予以單純一罪之刑法評價，為包括一罪之接續犯。

㈡被告與該「梁雙楊」之中國籍人士就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應成立共同正犯。

㈢另被告本件之行為，係基於販賣仿冒商標商品之犯意，以一行為侵害2 個商標權人之法益（三麗鷗公司以及史密斯威森公司），而同時觸犯構成要件相同之數罪名，為同種想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重處斷。職是，應從一重以商標法第97條非法販賣侵害商標權之商品罪處斷。

㈣原審判決審酌被告欠缺保護智慧財產權之觀念，共同販賣仿冒商標之商品，所為影響商標權人之商譽及收益，並減損我國保護智慧財產權之國際形象，兼衡其無前科，犯罪動機、目的、手段，智識程度暨家庭經濟狀況，查獲之仿冒商標商品數量，販賣時間及犯後坦承犯行態度尚佳等一切情狀，且未逾越客觀上之適當性、相當性及必要性之比例原則，核屬妥適，又原審認事用法既無不當，是被告就本案判決所提起之上訴，並執前詞抗辯，為無理由，應予駁回。

三、沒收部分:

㈠按侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，商標法第98條規定定有明文。查扣案如附表編號1 至2 所示之物，係本案侵害商標權之物品，均應依商標法第98條之規定宣告沒收。

㈡次按刑法第38條之1 第1 項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」。經查，被告已自承就販賣侵害三麗鷗公司之凱蒂貓行動電話背殼以及史密斯威森公司之防衛爪此二種商品之犯行所取得之不法所得（即單價各150 元、120 元，分別售出50支、25支）共計10,950元（見偵卷第17頁），雖被告另稱其收取販賣商品之價金，每周由該價金中扣除其薪資後，將剩餘之款項匯往中國給該「梁雙楊」之中國籍人士等語（見偵卷第14頁），然被告所取得販賣前開仿冒商品之價金後，僅將其中之一部扣除月薪後之金額匯往中國，惟該匯款以及事後結算之行為，屬被告自行處分該犯罪所得而支付之款項，其販賣前揭侵害商標權商品所得之款項，仍屬其取得且保管之犯罪所得，並不因被告日後之結算而排除該款項為其犯罪所得，且前揭款項亦無依過苛條款等規定予以酌減、不予宣告沒收或追徵之餘地。是本件被告之不法所得共計10,950元，應依前揭規定宣告沒收，並依同條第3 項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告之辯護人於本院準備程序及審理時主張：原審認定被告犯罪所得，係以被告月薪3 萬元推算，共計為45萬元，然伊所販賣之商品僅少部分為仿冒品等語（見本院智簡上卷第48頁、第74頁），則因本件僅能認定被告於網路上販賣三麗鷗公司之凱蒂貓行動電話背殼以及史密斯威森公司之防衛爪此二種商品，係涉犯非法販賣侵害商標權之商品犯行，而無法認定被告其餘販賣之商品均屬侵害商標權之商品，是被告收取販賣其餘商品之款項，是否均屬犯罪所得，不無疑問，原審判決逕認被告等人所販賣之商品均為侵害商標權之仿冒品，由此認定其販賣商品期間收取之價金均為犯罪所得，而被告所收取之犯罪所得部分則為受僱該梁雙楊再由全部出售商品價金中抽取之月薪，乃將其月薪全數諭知沒收，容有違誤之處，是此部分有關沒收之判決，應由本院予以撤銷改判。

四、綜上所述，被告對原審判所認定之事實有誤提起上訴（對於本案判決上訴之效力及於沒收判決），核無理由，應由本院予以駁回；惟原審判決認定被告之全數薪資即為其犯罪所得，惟並未審酌被告受僱期間所販賣之商品尚無從認定全屬侵害商標權之商品，自不能以其受僱時取得之全數薪資均認定係犯罪所得，此部分關於沒收之判決，顯有疏漏，自應由本院予以撤銷改判，並諭知如主文第2 項所載。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第364 條、第368 條、第369 條第1 項前段，刑法第38條之1 第1 項、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官蔡景聖偵查後聲請簡易判決處刑、檢察官蔡佳恩到庭執行職務。