臺灣新北地方法院107年度簡上字第1016號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　 107年度簡上字第1016號

上訴人

即被告

林家興

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國107 年9 月3 日107 年度簡字第5855號第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：107 年度毒偵字第4337號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主文

事實

一、林家興基於施用第二級毒品之犯意，於民國107 年3 月14日16時許，在新北市新莊區西盛公園內，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內用火燒烤再吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣因另案通緝，於同日20時20分許，在新北市○○區○○路000 號前為警逮捕，其即在有偵查犯罪職權之公務員知悉上開施用第二級毒品行為前，向警員自承有施用第二級毒品而自首接受裁判，並經其同意採尿送驗後，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，因而查悉上情。

二、案經新北市政府警察局新莊分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理由

壹、程序方面：

一、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯毒品危害防制條例第10條施用毒品之罪者，應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2 項定有明文。查上訴人即被告（下稱被告）林家興前於103 年間因施用第二級毒品案件，經本院以103 年度毒聲字第1046號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於104 年8 月31日執行完畢出所，並經臺灣新北地方檢察署（更名前為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官以104 年度毒偵緝字第431 、432 號為不起訴處分確定，有本院前案記錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份附卷可參（見本院卷第25頁至第36頁），其於前開觀察、勒戒執行完畢後5 年內，再犯本案施用毒品罪行，揆諸上開法條之規定，應依法追訴，是檢察官就被告本案施用第二級毒品犯行聲請簡易判決處刑，自屬合法有據。

二、證據能力部分：

㈠按檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之，刑事訴訟法第205 條之2 定有明文。又司法警察官、司法警察知有犯罪嫌疑者，應即開始調查，且實施前項調查有必要時，得為即時之勘察，刑事訴訟法第230 條、第231 條亦規定明確。是司法警察知有施用毒品之犯罪嫌疑者，應對該嫌疑人為調查，而實施調查有必要，並有相當理由認為採取尿液得作為犯罪之證據時，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人，本得違反其意思，採取其尿液。至於犯罪嫌疑人或被告表明同意接受尿液採驗之場合，司法警察基於調查職權所實施之採尿程序，既未違反犯罪嫌疑人或被告之意思，洵無干預、侵害其身體之可言，自屬適法。而本案被告上訴意旨略為：係因警員說不採尿就不幫我做筆錄、不移送，後來時間晚了，我才同意採尿及簽勘察採證同意書，所以本件採尿結果並非係出於我自願性同意，不能作為證據云云。惟查：

⒈本案查獲緣起，乃被告於107 年3 月14日20時20分許在新北市新莊區民安路455 號前為警員發現其因為另案違反毒品危害防制條例案件之通緝犯，於同日20時30分許將其逮捕，此觀被告警詢筆錄之記載即明（見偵卷第3 頁），另據證人即當時查獲被告之警員林柏葳於本院審理中到庭具結證稱：本案是在麵攤查獲被告，將被告逮捕回所之車程與被告閒聊時，問他最後一次施用毒品時間為何時，他就自己供稱當日下午有施用毒品，回到派出所後在製作警詢筆錄，有再問被告一次，被告也是說有施用，所以就依據他的自白詢問被告是否願意接受採尿，被告也同意，沒有表示不願意，便請他簽勘察採證同意書後，再實施採尿。由於被告回到派出所的時間已經快晚上21時，他說他出門吃晚餐前已在家裡上過廁所，沒有尿意，所以等他排尿約等了2 個小時，且因在筆錄中都會詢問尿液是否由被告自行排放等問題，所以要等到他排尿、採尿完才能製作筆錄，所以製作筆錄時間也較晚。受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表之製表時間就是實際採尿時間。偵查隊對於晚上21時才移送的人犯，會隔日一早再移送地檢署。過程中都沒有對被告說過如果不驗尿就不移送、不製作筆錄等語（見本院卷第92頁至第97頁），足見在警員尚未知悉被告有為本案犯行前，警員僅係單純詢問被告有無施用毒品，被告即主動向警員自承有本案施用第二級毒品之情事，是警員固先因被告為另案通緝犯而逮捕被告，然因被告自首有施用第二級毒品之情事，警員因而形成被告有施用第二級毒品犯罪嫌疑之合理懷疑，進而徵求被告之同意採集尿液送驗，核屬適法之調查。

⒉另依卷附受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表上所載之製表時間即採尿時間為107 年3 月14日23時15分（見偵卷第7 頁），而本案警詢筆錄製作時間為同日23時33分許起至同日23時45分止（見偵卷第2 頁），相較被告為警逮捕時間為同日20時30分許，之間固有2 至3 小時間之落差，然證人林柏葳業已敘明此係因有搭車返所之在途期間及等候被告排尿期間因而有所延遲等節，尚屬合理，尚難遽謂即係因警員無故拖延通緝犯逮捕歸案流程所致。另觀被告於為警查獲當時，係因另案違反毒品危害防制條例案件之執行案件而經發布通緝，其於警詢中亦稱知道有被發布通緝，但因還不想入監服刑，因而未去地檢署報到等語（見偵卷第3 頁至第4 頁），足見被告亦知其此次因通緝犯遭逮捕歸案後即可能入監執行，逕行釋放之機率不高，警員何時將其移送地檢署並不影響其重獲自由之時間，是其辯稱其係因警員說不採尿就不移送始於無奈下接受採尿云云，尚難採信。

⒊復依被告警詢筆錄之記載，其乃在自首有施用第二級毒品情事下，同意接受警方採集其尿液檢體，業據其於警詢時陳述明確（見偵卷第4 頁），且有其親自簽名捺印之勘察採證同意書1 紙附卷可佐（見偵卷第8 頁），且參以證人林柏葳前揭證述，堪認被告確係基於自願性同意接受採集尿液，無違法採集被告尿液檢體之情事，因此取得之證據（尿液檢體），自有證據能力。被告上訴意旨否認此部分證據之證據能力，尚非可採。

㈡按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用刑事訴訟法第203 條至第206 條之1 之規定，而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208 條第1 項前段及第206 條第1 項分別定有明文。又刑事訴訟法第159 條第1 項所稱「除法律有規定者外」，修法意旨明確指出包含同法第206 條，是以法院或檢察官依刑事訴訟法第208 第1 項之規定，囑託鑑定機關所出具之鑑定報告，應屬刑事訴訟法第206條第1 項之鑑定報告，為傳聞法則之例外，具有證據能力。而司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將尿液、血液、毒品、槍砲、彈藥、刀械或其他證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關（團體）實施鑑定，基於檢察一體原則，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告亦屬刑事訴訟法第206 條所定之傳聞例外，具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照）。本案被告為警查獲後所採集之尿液檢體，經員警逕依上開規定送請台灣檢驗科技股份有限公司鑑定，所出具之107 年4 月2 日濫用藥物檢驗報告，揆諸前揭說明，自屬依刑事訴訟法第159 條第1 項所指「法律規定」得為證據者，當具有證據能力。

㈢本院後述所引用之其餘非供述證據，經本院依法當庭提示令其辨認外，復無證據足證係公務員違背法定程序所取得，而為證明本案犯罪事實所必要，亦得作為本案證據。

三、被告經合法傳喚，無正當理由未於審判期日到庭，爰依刑事訴訟法第371 條規定，不待其陳述，由檢察官一造辯論而逕行判決，併此敘明。

貳、實體方面：

一、認定事實所憑之證據及理由：前揭犯罪事實，業據被告於警詢坦承不諱（見偵卷第2 頁至第5 頁），又經其同意為警採集之尿液檢體（檢體編號：D0000000號）經鑑驗後，呈現安非他命、甲基安非他命陽性反應，有勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司107年4 月2 日濫用藥物檢驗報告各1 份在卷可稽（見偵卷第6頁至第8 頁），堪認被告前揭任意性之自白屬實，尚得憑採。綜上，本案事證明確，被告所犯施用第二級毒品犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑及撤銷原判決之理由：

㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。其施用前持有甲基安非他命之低度行為，為其施用甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡按刑法第62條對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。查被告係因另涉另案通緝案件而為警查獲過程中，即主動向警員坦承有施用毒品而表示願接受裁判，核與自首要件相當，且徵有反省之意，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑。

㈢原審以被告本案事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟原審未論被告構成自首等情，尚有未洽。是被告上訴請求為無罪判決，雖無理由，然因原判決既有上開可議之處，仍應由本院管轄之第二審合議庭予以撤銷改判。

㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前已因施用毒品案件，經送觀察、勒戒執行之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，竟仍不思抗拒毒品誘惑，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，再次施用第二級毒品，對於社會風氣、治安潛有相當程度之危害性，應予非難，兼衡其學歷、生活狀況，暨其犯罪之動機、目的及犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準，以資懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第369 條第1 項前段、第364 條、第371 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第2 項、第62條前段、第41條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官謝承勳偵查後聲請簡易判決處刑，檢察官莊勝博到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。