臺灣新北地方法院107年度訴字第527號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　107年度訴字第527號

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

林鴻翔

選任辯護人

林輝豪律師（法扶律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第32897 號），本院判決如下：

主文

事實

一、林鴻翔明知毒品甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規定之第二級毒品，不得販賣，竟仍意圖營利，基於販賣毒品之犯意，分別於如附表編號1 至3 所示之民國106 年8 月8 日至同年月15日間，以其持用之0000000000號行動電話，撥打電話或經由微信通訊軟體，與許忠誠持用之0000000000號行動電話，聯繫洽售毒品甲基安非他命後，在如附表各編號所示之新北市板橋區僑中二街等處，以如附表各編號所示之新臺幣（下同）3,000 元、3,000 元、5,000元等價格，各販賣如附表各編號所示之第二級毒品甲基安非他命等數量，給許忠誠施用，而賺取販入差價利潤牟利共3次。嗣經警方先於106 年8 月17日上午11時50分許，在臺北市○○區○○街000 巷00號，查獲許忠誠犯有施用毒品甲基安非他命之情（其所犯施用第二級毒品罪，業經檢察官另案偵查後聲請簡易判決處刑，由臺灣臺北地方法院以106 年度簡字第2671號刑事簡易判決，判處有期徒刑五月確定，於107 年2 月23日易科罰金執行完畢），並扣得許忠誠上開向林鴻翔購得供施用之毒品甲基安非他命3 包（淨重5.59公克）、吸食器1 組、行動電話1 支（含0000000000門號SIM 卡1枚）等物，復因調查許忠誠施用毒品來源上游，循線於106年9 月14日上午7 時許，在新北市○○區○○○街000 巷00○0 號，查獲林鴻翔，因而查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告及辯護人於本院審理時均表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依上開規定，認具有證據能力；又本件認定事實所引用之非供述證據之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告及辯護人於本院審理時亦均未主張排除前開物證之證據能力，且迄於言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院經審酌亦無其他違法不當之情況，故均認有證據能力，合先敘明。

二、訊據被告林鴻翔矢口否認有於上揭時地販賣第二級毒品甲基安非予許忠誠之犯罪事實，辯稱：伊固有於上開時地交付毒品甲基安非他命予許忠誠，但伊係幫許忠誠向他人購毒後，再交付給許忠誠，伊僅係幫許忠誠拿毒品而已，並無販賣云云。其辯護人亦為其辯護稱：被告不否認有交付毒品給許忠誠及收取價金，但不知已構成販賣毒品，又依許忠誠所述，其施用毒品來源，除被告外亦有他人，且106 年8 月8 日、9 日2 次販毒等部分，僅有許忠誠證述及部分手機對話紀錄，實際聯絡內容為何不明，證據之證明力薄弱，請鈞院慎審，惟如認有罪，亦請依毒品危害防制條例第17條第2 項、刑法第59條等規定，遞減其刑等語。

三、經查：

㈠被告有於上揭如附表所示時地分別販賣第二級毒品甲基安非他命予許忠誠共3 次等犯罪事實，業據證人許忠誠於警詢、偵查及審理時證述翔實一致（見偵查卷23至24頁、121 至122 頁、本院107 年10月2 日審判筆錄4 至10頁），並有證人許忠誠與被告聯絡之許忠誠0000000000號行動電話之通話紀錄、微信通話內容翻拍照片、通聯調閱查詢單、臺北市政府警察局刑事警察大隊106 年8 月17日搜索證人許忠誠住處之搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片、臺北市政府警察局106 年北市鑑毒字第489 號扣案毒品鑑定書等在卷可資佐證（見偵查卷35至38頁、65頁、72頁、49至61頁）。

㈡被告雖辯稱及辯護人辯護上開意旨云云，但其所稱幫忙購毒之情云云，核與證人許忠誠上開歷次證述情節不合，亦與上開其與許忠誠間微信軟體對話內容不符，而依證人許忠誠上開證述及其間上開微信軟體對話內容所示，可見被告係基於營利意圖販售毒品予許忠誠，而非僅係幫許忠誠購毒，是被告上開所辯，要屬事後飾卸之詞，顯不足採，要難採為被告有利之認定。

㈢另衡諸被告本件多次與許忠誠交易毒品，所交易之毒品，其另須向上游貨源之上手取得，且其本身亦有施用毒品習性，若無何獲利代價所得，焉有甘冒重罪刑罰風險，義務為上開等人，居間取得毒品貨源交付，足見被告應有從中賺取差價利潤，意圖營利之情無訛。是綜上所述，本件被告上揭販賣第二級毒品予許忠誠3 次等犯行，事證已臻明確，均堪認定，應予依法論科。

四、經核本件被告上揭如附表編號1 至3 所示各次所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。其所犯上開各次販賣毒品前後持有毒品之低度行為，應均為其後販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。再被告上開所犯如附表編號1 至3 所示之販賣第二級毒品等罪共3 罪，其各罪間係犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告前於104 年間因施用毒品案件，經本院分別以104 年度簡字第1281號、第3462號等判決，各判處有期徒刑五月、四月確定，嗣再經本院以104 年度聲字第3995號裁定，更定應執行刑八月，於105 年4 月17日執行完畢在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其後雖接續執行他案徒刑合併執行，並合併計算假釋所須最低應執行之期間及假釋期間之規定，惟此不影響上開罪刑業已執行完畢之效力，是其前受有上開有期徒刑執行完畢後，於五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之上開各罪，均為累犯（參見最高法院103 年度第1 次刑事庭會議決議意旨），應依刑法第47條第1 項規定，就其等所犯上開各罪，除所犯為無期徒刑部分，依法不得加重外，各加重其刑。至被告就本件所犯各罪，於偵查及審判中均主張抗辯係為許忠誠購毒云云，而否認有販毒之情，難認有自白犯罪之情；又其所指稱毒品上游，於警詢時先係指稱「歐陽戰梵」之人，其後於偵查中又改稱係廖建智，惟經本院傳訊證人廖建智證述否認與被告有何毒品交易或交付之情後，其又改稱所指「廖建智」非此證人廖建智，復經本院函詢臺北市政府警察局刑事警察大隊、臺灣新北地方檢察署後回覆，亦尚查無被告指稱之上游，亦有臺北市政府警察局刑事警察大隊107 年8 月22日北市警刑大一字第1076005034號、臺灣新北地方檢察署107 年8 月24日新北檢兆廉106 偵32897 字第34476 號等函在卷可稽，是被告本件罪刑無從依毒品危害防制條例第17條第2 項、第1 項等規定，減輕其刑。另辯護人雖為被告辯護稱：本件被告販賣對象僅許忠誠一人，次數及數量、金額不多，獲利有限，請本院衡酌以刑法第59條規定減輕其上開所犯販賣第二級毒品等3 罪其刑云云，惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，衡酌被告本件所犯販賣第二級毒品等3 罪犯行情狀，及其犯後態度仍執詞卸責等情，並無合於刑法第59條得酌量減輕之要件，自無適用該條再予減輕被告所犯此部分罪刑，附此敘明。爰以被告行為人之責任為基礎，審酌其個人原有施用毒品不法習性，進而販賣毒品牟取不法利益，戕害國民健康，對社會所生危害匪淺，兼衡其本件所犯各罪販毒地區、對象、販售數量、所獲利益、其素行、智識程度及犯後仍不知悔悟之態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。

五、又本件被告所持用未扣案之門號0000000000號行動電話1 支（含該門號SIM 卡1 枚），係其所有供犯上開各次販賣第二級毒品罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項、刑法第38條第4 項規定，於其所犯販賣第二級毒品等各罪部分，併予分別宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。再其如附表編號1 至3 所示各次未扣案之販賣毒品犯罪所得3,000 元、3,000 元、5,000 元等款項，合計1 萬1,000 元，依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，應於其各次犯罪併予宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另許忠誠為警查扣購自本件被告所販售之毒品甲基安非他命3 包（淨重5.59公克），已經被告售予交付許忠誠，並於許忠誠上開施用毒品案件宣告沒收銷燬在案，本件爰不予宣告沒收銷燬，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官顏汝羽偵查起訴，由檢察官陳亭君、楊雅婷、高智美到庭執行公訴。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

--------------------------------------------------------