臺灣新北地方法院107年度訴字第602號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　107年度訴字第602號

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

蔡旻希

義務辯護人　楊嘉馹律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第7878號），本院判決如下：

主文

事實

一、陳富男（經本院發布通緝中）、蔡旻希明知4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮及愷他命均係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款列管之第三級毒品，不得販賣，陳富男竟意圖營利，基於販賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮之黑色小惡魔水藍色包裝咖啡包及第三級毒品愷他命之犯意，於民國106 年3 月2 日某時許，在其位於新北市○○區○○路000 巷0 弄00○0 號住處，以其所有之iPhone行動電話連接WECHAT通訊軟體，並以「follow me 」之帳號登入公開之群組，以「惡魔系列」暗示毒品咖啡包、以「進口洋妞」暗示愷他命，刊登「雙北地區 惡魔系列 進口洋妞 私」之訊息，藉以暗示其欲販售上開毒品之意，若有購買毒品之需求者得與之聯繫。經新北市政府警察局新莊分局警員網路巡邏發現後，即喬裝買家與之聯絡，適陳富男因如廁不便，蔡旻希遂基於與陳富男共同販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，依陳富男之指示，由其與喬裝為買家之警員，持上開行動電話以通訊軟體WECHAT聯絡及接洽購買毒品之種類、數量、金錢及交易地點等毒品交易事宜，而約定以新臺幣（下同）6,200 元之價格出售黑色小惡魔水藍色包裝毒品咖啡包5 包及愷他命1 包，並在新北市新莊區中正路865 巷巷口交易，嗣於106 年3 月3 日20時59分許，由陳富男前往上開巷口出面交易，經陳富男主動交付上開毒品後，警員即表明身分逮捕陳富男，當場扣得如附表編號1 、2 所示之愷他命1 包及咖啡包5 包；復於同日21時30分許，經陳富男同意搜索，而在其位上址住處當場扣得如附表編號3 至5 所示之毒品、K 盤1 個、K 卡1 張及其所有之iPHONE行動電話1 支等物品。

二、案經新北市政府警察局新莊分局報請臺灣新北地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方檢察署）檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦有規定。本案下述所引被告以外之人於審判外之陳述，經本院提示審判外陳述之內容並告以要旨，被告及其辯護人於本院準備程序時均同意有證據能力（見本院卷第47頁），且迄於本院言詞辯論終結前，檢察官、被告及其辯護人亦未爭執證據能力（見本院卷第72至74頁），復經本院審酌該等供述證據作成之客觀情狀，並無證明力明顯過低或係違法取得之情形，且為證明本案犯罪事實所必要，認為以之作為證據應屬適當，應有證據能力。另本院後述所引用之非供述證據，經本院依法當庭提示令其辨認外，檢察官、被告及辯護人均未表示無證據能力，復無證據足證係公務員違背法定程序所取得，而為證明本案犯罪事實所必要，亦得作為本案證據。

貳、實體方面：

一、認定事實所憑之證據及理由：

㈠本案係由共同被告陳富男基於販售第三級毒品以營利之意圖，先於上揭時、地持其所有之iPhone行動電話，以「followme」之帳號在WECHAT通訊軟體刊登如事實欄一所載之兜售毒品訊息，再由被告蔡旻希依共同被告陳富男之指示，持該iPhone行動電話，與喬裝為購毒者之警員，以通訊軟體WECHAT聯絡及接洽購買毒品之種類、數量、金錢及交易地點等毒品交易事宜，而與警員約定以6,200 元之價格出售水藍色惡魔毒品咖啡包5 包及愷他命1 包，並在新北市新莊區中正路865 巷巷口交易，嗣由共同被告陳富男出面交易而不遂之事實，業據被告蔡旻希於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵卷第23至第31頁、第155 頁至第159 頁、第197 頁至第199 頁，本院卷第133 頁、第236 頁至第237 頁、第310 頁），並有證人即共同被告陳富男於警詢及偵查中之證述在卷可稽（見偵卷第13頁至第21頁、第149 頁至第153 頁、第179 頁至第183 頁），此外，並有新北市政府警察局新莊分局警員於106 年3 月3 日出具之職務報告書、偵辦毒品危害防制條例案譯文資料、自願受搜索同意書、新北市政府警察局新莊分局扣押筆錄、搜索扣押筆錄各1 分、扣押物品目錄表2 份、臺北榮民總醫院106 年4 月28日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（一）、（二）、毒品純度鑑定書各1 份、扣案物及查獲照片等共26張、被告蔡旻希與警員以WECHAT通訊軟體對話錄音檔光碟1 片在卷可憑（見偵卷第33頁至第41頁、第45頁至第55頁、第67頁、第69頁、第113 頁至第137 頁、第271 頁至第275 頁及證物袋），復有第三級毒品愷他命1 包、水藍色惡魔毒品咖啡包5 包、iPHONE行動電話1 支等物扣案可佐，此節事實堪以認定。

㈡刑法關於正犯、幫助犯（從犯）之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，如係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。以販賣毒品罪為例，舉凡看貨、議價、洽定交易時地、送貨、收款等作為，皆屬販賣行為之部分舉動，為該犯罪構成要件以內之行為。如行為人主觀上明知相關之他人從事販賣毒品之行為，客觀上為他人分擔議價、洽定交易時地、送貨、收款等屬於販賣毒品罪構成要件之部分行為，則無論其是否基於幫助販賣之意思，或有無自他人處獲取報酬，均不能僅評價為販賣毒品罪之幫助犯（最高法院105 年度台上字第2185號判決意旨參照）。查被告蔡旻希係因共同被告陳富男去上廁所，因而方代陳富男與警員喬裝之買家聯繫毒品販賣事宜，且其當時即已知悉陳富男係要販毒乙情，業據其於警詢、偵訊及本院準備程序中自承在卷（見偵卷第21頁、第198 頁、本院卷第133 頁），且有證人陳富男於警詢及偵訊中之證述可參（見偵卷第15頁、第151 頁、第153 頁、第214 頁），則見被告蔡旻希主觀上業已知悉共同被告陳富男係欲從事販毒行為，仍為其分擔確認買賣毒品種類、數量、金錢及洽定交易地點等屬於販賣毒品罪構成要件之部分行為，，縱其自稱僅係受陳富男指示幫忙接洽且無欲從中獲利，仍無礙其與共同被告陳富男所犯販賣第三級毒品未遂之犯行，已有犯意聯絡及行為分擔之認定。

㈢綜上，本案事證明確，被告意圖營利販賣第三級毒品未遂之犯行，堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，事實上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院85年第4 次刑庭會議決議參照）。查本案乃先由共同被告陳富男於通訊軟體WECHAT之公開群組刊登「雙北地區 惡魔系列 進口洋妞 私」之訊息，暗示並散布販賣毒品訊息，是其原即具販賣第三級毒品之故意，經警方聯繫後，由被告蔡旻希與警員議定毒品交易標的、金額及地點並相約交易，待共同被告陳富男到場交付第三級毒品愷他命1 包及含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮之咖啡包5 包之際，即為員警所逮捕，依上開說明，此核屬已著手實行販賣第三級毒品行為，僅因該交易為員警虛與買賣而不遂，故核被告蔡旻希所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。又被告因本案意圖販賣第三級毒品而持有第三級毒品之低度行為，為其販賣第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告蔡旻希與共同被告陳富男人就上開販賣第三級毒品未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，業如前述。公訴意旨認被告蔡旻希構成幫助販賣第三級毒品未遂罪嫌部分，容有誤會。且此部分僅涉及同條罪名中正犯與從犯之認定，無變更起訴法條問題，復本院於開庭中亦有告知被告蔡旻希可能涉犯販賣第三級毒品未遂罪嫌之正犯（見本院卷第236 頁至第237 頁、第312 頁），對其防禦權不生影響，本院自得予以審究。

㈡另公訴意旨另認被告蔡旻希亦涉犯幫助共同被告陳富男販賣第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命及第三級毒品三氟甲苯 嗪，無非係以有自被告蔡旻希與共同被告陳富男之住處扣得之如附表編號3 、4 所示含有第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命及第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之优美麥香味奶茶包包裝袋奶茶包1 包、含有第三級毒品三氟甲苯 嗪之米白色粉末1 包為其主要論據。然據共同被告陳富男於警詢及偵查中均證稱：我刊登販售毒品訊息中之「惡魔系列」、「進口洋妞」所指的是毒品咖啡包及愷他命，與其餘扣案物品都是我的等語（見偵卷第17頁、第19頁、第149 頁至第151 頁、第180 頁至第181 頁），然附表編號4 之毒品外觀係屬奶茶包，與上開黑色小惡魔水藍色包裝之咖啡包外觀截然不同，有扣案物照片可憑（見偵卷第115 頁至第119 頁、第129 頁），且如附表編號3 所示之含有第三級毒品三氟甲苯 嗪1 包，於扣案後尚未經檢驗時，係先被當作是第二級毒品MDMA予以扣案，有該次扣押物品目錄表1 份在卷可參（見偵卷第55頁），與扣案愷他命顯有不同，是依卷內事證，尚無足證明共同被告陳富男有意販賣如附表編號3、4 所示毒品，遑論被告蔡旻希有共同或幫助販賣此部分毒品之犯意聯絡與客觀犯行，是此部分既無足認定被告蔡旻希成立犯罪，又因此部分若成立犯罪，與其前開有罪部分具裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

㈢本案被告蔡旻希已著手於販賣第三級毒品行為，惟因佯裝為買家之警員並無購入上開毒品之真意而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑減輕其刑。復按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。查被告就本件販賣第三級毒品未遂犯行，於警詢、偵查及本院準備程序、審理時皆自白不諱，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。

㈣又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。而販賣第三級毒品罪，其法定刑為「7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金」，然同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查依本案販售情節，初始起意販售販賣第三級毒品以營利者為共同被告陳富男，而非被告蔡旻希，又被告蔡旻希事後雖有代共同被告陳富男與警員喬裝買家聯繫毒品交易事宜，而與共同被告陳富男有共同販賣第三級毒品之犯意聯絡與行為分擔，惟其僅係受共同被告陳富男指示為之，並非擔任決意及決策之主要角色，又共同被告陳富男於另案中曾具狀向法院陳稱有以毒品控制被告蔡旻希，要其幫忙販賣毒品，並曾當庭坦認曾對被告蔡旻希為家暴行為等情，有本院106 年度訴字第432 號判決可參（見本院卷第108 頁至第109 頁），雖尚不足認被告蔡旻希係因受強暴、脅迫而聯繫本案毒品交易事宜，然其因上述背景及環境，因而一時思慮不周為本案犯行，尚堪認定，且被告犯後始終坦認犯行，尚具悔意，考量上情，並衡其犯罪情狀縱使依上開未遂犯及偵審中自白減刑之規定予以減刑後，量處法定最低刑度仍嫌過重，爰依刑法第59條規定酌減其刑，並與上開依刑法第25條第2 項、毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑部分，再依刑法第70條規定遞減輕之。

㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告蔡旻希無視於國家防制毒品危害之禁令，竟與共同被告陳富男共同販賣第三級毒品，助長毒品蔓延，若不幸賣出，將致施用者沈迷於毒癮而無法自拔，戕害國民身心健康，危害社會治安，所為實應予非難；兼衡其於本案犯行前，素行尚可，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份存卷可考（見本院卷第27頁至第32頁），為高職肄業之智識程度，原在家幫忙從事餐飲，有固定收入之生活及經濟狀況（見本院卷第312 頁），並斟酌其犯罪情節、本案分工，暨其始終坦承犯行，犯後態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

三、沒收之說明：

㈠本案扣案之如附表編號1 、5 所示之愷他命共5 包，經送驗後均檢出含有第三級毒品愷他命成分，及如附表編號2 所示之咖啡包5 包，經送驗後均檢出含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮成分，有上開榮民總醫院毒品成分鑑定書（一）、（二）各1 份在卷可考，均屬被告蔡旻希因本案販賣第三級毒品未遂犯行所查獲之第三級毒品，為不受法律保護之違禁物，皆應依刑法第38條第1 項規定宣告沒收；鑑驗用罄之部分，因已滅失，自毋庸為沒收之諭知；扣案盛裝上開毒品之外包裝袋，顯留有該毒品粉末或殘渣，難以析離，縱析離亦徒耗執行成本，別無實益，當應整體視之為毒品，爰連同該外包裝袋併依同規定，併予宣告沒收之。至共同被告陳富男為警查獲後另帶同員警前往上址住處扣得之如附表編號3 、4 之毒品、K 盤1 個、K 卡1 張，被告蔡旻希否認為其所有（見偵卷第20頁、第157 頁、本院卷第133 頁），復無積極證據足認此部分與被告蔡旻希本案犯行有何相關，爰均不併予宣告沒收。

㈡另扣案之iPHONE行動電話1 支，為共同被告陳富男所有，供其與被告蔡旻希犯本案販賣第三級毒品未遂罪所用之物，業據證人陳富男於警詢及偵查中證述明確（見本院卷第19頁、第149 頁至第151 頁），並有扣案物照片3 張可佐（見偵卷第121 頁至第125 頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第6 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第25條第2 項、第59條、第38條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官林建良提起公訴，檢察官洪湘媄、莊勝博到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。