臺灣新北地方法院108年度訴緝字第72號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　 108年度訴緝字第72號

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

張茂森

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度毒偵字第8285號），本院判決如下：

主文

事實

一、張茂森前因施用毒品之違反毒品危害防制條例案件，經本院以95年度毒聲字第274 號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經本院以95年度毒聲字第2194號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國96年8 月24日因無繼續戒治之必要，停止其處分執行完畢，由臺灣板橋地方法院檢察署（已更名為臺灣新北地方檢察署）檢察官以96年度戒毒偵字第416 號為不起訴處分確定。詎猶不思戒絕毒癮，另基於同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於97年9 月30日下午1 時許，在其位於臺北縣中和市（現已改制為新北市○○區○○○街000 ○0 號之住所內，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命混合後用針筒注射之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣為警於同日晚間6時30分許，在新北市土城區中華路與中央路口查獲，當場扣得張茂森所有之注射針筒1支，並經徵得其同意採集其尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命及可待因嗎啡陽性反應，始查悉上情。

二、案經新北市政府警察局板橋分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，及卷內之文書證據、證物之證據，業經本院於審理中依法定程序調查，檢察官、被告張茂森於本院準備程序中表示對於證據能力沒有意見（見本院108 年度訴緝字第72號卷第145 頁），復於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，並審酌前揭文書證據、證物並非公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第158 條之4反面解釋及第159 條之4 、第159 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。

二、認定事實之證據及理由：上揭事實，業據被告於本院審理中坦承不諱（見同上本院卷第170 頁），又被告為警採集之尿液經送驗結果，經送台灣檢驗科技股份有限公司鑑定結果，確呈可待因、嗎啡、甲基安非他命之陽性反應，有該公司97年10月15日之報告編號CH/2008/A0100 號（檢體編號A0000000號）之濫用藥物檢驗報告、臺北縣政府警察局板橋分局偵辦毒品危害防制條例案被移送人姓名及代碼對照表各1 紙附卷可稽（見97年度毒偵字第8285號偵查卷第21頁、第38頁），並有臺北縣政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份存卷可憑（見同上偵查卷第16頁），並有注射針筒1 支扣案可佐，足認被告上揭任意性自白與事實相符，堪以採信。再按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2 項定有明文。經查，本案被告前因施用毒品案件，經本院以95年度毒聲字第274 號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經本院以95年度毒聲字第2194號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於96年8 月24日因無繼續戒治之必要，停止其處分執行完畢釋放出所，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可佐，再於觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯事實欄一所述本案施用毒品犯行，爰依前開規定，自應依法追訴處罰。據此，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2 條第2項第1 款、第2 款所明定之第一級毒品及第二級毒品，皆不得非法持有、施用之。核被告施用海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪，又其施用甲基安非他命之行為，則係犯同條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。其持有海洛因及甲基安非他命進而施用之，持有之低度行為各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。再海洛因、甲基安非他命大多分開使用，惟此兩種毒品同時施用不會引起排斥，甚至在欣快感方面有被加強之可能，此據行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院93年5 月11日北總內字第0930023372號函說明甚詳。準此，被告於本院審理中陳稱其係同時施用海洛因及甲基安非他命等語（見同上本院卷第170 頁），尚非無稽，是被告以一施用行為觸犯上開二罪名，為異種想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品罪處斷，起訴書認被告所為係犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，容有未合。

㈡又被告前因詐欺案件，經本院以96年度簡字第702 號判決判處有期徒刑5 月確定；再因贓物等案件，經臺灣臺北地方法院以96年度易字第154 號判處有期徒刑3 月（2 罪），上揭罪刑經臺灣臺北地方法院以96年度聲減字第2604號裁定減為有期徒刑2 月15日、1 月15日（2 罪），並定應執行有期徒刑5 月確定，並於97年2 月19日縮刑期滿執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表附卷可參（見同上本院卷第184 至186頁），其受刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為刑法第47條第1 項所稱累犯；參諸司法院釋字第775 號解釋意旨，被告所為該當累犯規定之前案係詐欺、贓物等案件，與本案施用毒品犯行之罪質不同，犯罪手段、動機亦屬有別，難認屬有特別惡性或刑罰反應力顯然薄弱之情，認如加重其法定最低度刑，將使「行為人所受的刑罰」超過「其所應負擔罪責」，依司法院大法官會議釋字第775 號解釋意旨，僅依刑法第47條第1 項加重其法定最高度刑。

㈢爰審酌被告前因施用毒品案件，業經觀察、勒戒強制戒治，仍未能戒除施用毒品惡習，再犯本件施用毒品犯行，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，委無足取，兼衡其犯罪動機、目的，同時施用第一級、二級毒品，其犯罪情節較單純施用一種毒品情節較重，及所犯施用毒品犯行究為自戕行為，並審酌被告之智識程度、生活狀況、犯後尚能坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。

㈣扣案之注射針筒1 支，屬被告所有供其為本件施用毒品海洛因及甲基安非他命所用之物，業據其於本院審理中供述明確（見同上本院卷第168 頁），爰依刑法第38條第2 項前段規定併予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1 項、第38條第2 項，判決如主文。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。