臺灣新北地方法院109年度簡上字第182號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　109年度簡上字第182號

上訴人

即被告

李育維

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國108 年11月29日108 年度簡字第6558號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：108 年度毒偵字第4109號），提起上訴，本院管轄第二審合議庭判決如下：

主文

犯罪事實

一、乙○○基於施用第二級毒品之犯意，於民國108 年5 月27日凌晨某時許，在新北市板橋區玫瑰公園內，以將甲基安非他命放置玻璃球吸食器內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於同日15時50分許，其行經新北市土城區學府路1 段68巷巷口時，因形跡可疑為警攔檢盤查，經警查悉其係經通報行方不明之毒品調驗人口，徵得其同意而採集尿液，其並主動向警方坦承上述其施用第二級毒品之行為，而自願接受裁判，嗣其採集尿液檢體送驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而悉上情。

二、案經新北市政府警察局土城分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理由

一、證據能力部分：被告乙○○辯稱：當日在路上被警察臨檢時，警察說伊是毒品人口要驗尿，就帶伊回派出所驗尿，伊對警察說伊都沒有收到通知書，伊不要驗尿，警察說不行，一定要回派出所驗尿，伊當時沒有同意採尿云云。經查：

㈠、按司法實務上對於施用毒品之犯罪嫌疑人或被告，採取其尿液之處分，係為便利執行鑑定，以判別、推論有無施用毒品之犯罪事實，而對人進行採集之取證行為，此種對人之身體不可侵犯性及隱私等基本權造成干預、侵害，而具有強制處分性質，須合於法律保留原則。因此，我國對於強制採尿，可分為1.鑑定人依刑事訴訟法第205 條之1 規定，由審判長、受命法官或檢察官核發許可書，由鑑定人為採尿處分。2.司法警察官、司法警察之強制採取尿液，此又分為⑴屬於依毒品危害防制條例第25條規定之應受尿液採驗人，經合法通知其於指定時間到場採驗尿液，無正當理由不到場，得報請檢察官許可，強制採驗；或到場而拒絕採驗者，得違反其意思強制採驗，於採驗後，即時報請檢察官補發許可書；⑵對於經合法拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，祗須於有相當理由認為得作為犯罪之證據時，依刑事訴訟法第205 條之2 之規定，無須令狀或許可，即得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，強制採尿。惟除前開強制採尿之外，另有法無明文之「自願性同意採尿」，以類推適用性質上相近之刑事訴訟法第131 條之1 受搜索人自願性同意搜索，及第133 條之1 受扣押標的權利人同意扣押之規定，經犯罪嫌疑人或被告出於自願性同意，由司法警察官或司法警察出示證件表明身分，告知得拒絕，無須違背自己之意思而為同意，並於實施採尿前將同意之意旨記載於書面，作為同意採尿之生效要件。又此所謂之自願性同意，係以一般意識健全具有是非辨別能力之人，得以理解或意識採尿之意義、方式及效果，而有參與該訴訟程序及表達意見之機會，可以自我決定選擇同意或拒絕，非出於警方明示或暗示之強暴、脅迫或其他不正方法施壓所為同意為實質要件，尤應綜合徵求同意之地點及方式，是否自然而非具威脅性、同意者之主觀意識強弱、教育水準、年齡、智力程度、精神狀態及其自主意志是否已為警方以不正方法所屈服等一切情狀，加以審酌判斷。若不符合上揭強制採尿及自願性同意採尿，而取得尿液之情形，為兼顧程序正義及發現實體真實，則由法院依刑事訴訟法第158 條之4 規定，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷其證據能力（最高法院108 年度台上字第2817號判決意旨參照）。

㈡、證人即查獲本案之警員甲○○於本院審理時證稱：當日伊係與同事丙○○一同巡邏，在新北市土城區學府路1 段68巷巷口攔查被告，伊等用出勤時所攜帶之小型電腦查詢，發現被告是行方不明之毒品採尿人口，故伊等問被告說是不是都沒有去找其管區採尿，被告說他已經很久沒有去了，伊等就請被告到派出所採尿，伊等有跟被告說如果他不願意採尿，最後其戶籍地之分局或派出所申請強制驗尿的話，會被通報成強制採尿，在路上如果被盤查到，就強制一定要採尿，不管其是否同意，甚至分局或派出所可以直接去找被告，逕行將被告帶回來採尿，被告就問說：「如果我跟你們回去的話，你們會不會開1 張證明給我？」，伊就說：「OK阿，你驗尿的話，我就開1 張，就是說你有來找過我驗尿，我會蓋我們派出所的戳章，上面有我們派出所的電話，蓋我的職名章，如果有人再攔到你的話，就說你在幾月、幾日有來找我驗過尿。」，被告就說：「好，那就跟你們回去驗尿。」，伊等就請被告自己騎機車跟伊等一起回派出所驗尿。在派出所伊等有先請被告寫採尿同意書，確認他真的同意，被告就自己簽名及蓋指印，他並沒有表示不願意簽名或不願意採尿，等到被告有尿意後，再去廁所用派出所的紙杯及罐子採尿，採尿完後再於同意書上押上執行時間，驗完之後就讓被告離開等語（見簡上卷第115 至120 、124 頁）；證人即查獲本案之警員丙○○於本院審理時證稱：當日是伊與同事在巡邏中攔查被告，按小電腦查詢發現被告是採尿行方不明之毒品調驗人口，於是伊等就跟被告說要不要跟伊等回派出所採尿、驗尿，他是自己騎車跟著伊等回去，伊等沒有逼他，不是開警車載他回去等語（見簡上卷第121 至125 頁），2 人證述內容互核大致相符。

㈢、依證人甲○○、丙○○前開證言，可知警方因查悉被告為通報行方不明之毒品調驗人口，而詢問被告是否同意配合警方至派出所採尿，被告於徵得警方同意開立業已採尿之證明後，即表示願意配合至派出所驗尿，顯與被告辯稱其當日並不同意採尿云云有間；而警方於徵求被告同意時，固有向其表示倘其不願意採尿，俟其戶籍地之分局或派出所申請強制驗尿後，即得對其進行強制採尿等語，惟此部分警方僅係向被告說明毒品危害防制條例第25條強制採尿之規定，被告得自行評估是否直接隨同警方至派出所進行同意採尿，或待其轄區之分局報請檢察官許可後逕行強制採驗，是尚難認警方有何強暴、脅迫或以其他不正方法對被告施壓之情形；又被告明知自己為毒品調驗人口，警方請其至派出所之目的即在採尿送驗，倘其當下並未同意配合採尿，豈可能願自行騎車跟隨警方至派出所，益徵前揭證人甲○○證稱被告在警方表示得於驗尿後開立已採尿之證明給其後，即表示同意隨同警方至派出所採尿等語，與被告外在之客觀行為一致，合乎常理，堪可採信。再佐以被告於本案查獲時已年滿37歲，非無工作經歷（見毒偵卷第4 頁），依一般社會常情，應具有相當社會經驗，又被告自91年間起迄本案查獲止，有多次施用毒品之前科紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考（見簡上卷第23至53頁），可見被告應不乏因施用毒品案件警方採集其尿液以送驗之相關經驗，當可理解採尿之意義、方式及效果，而本案卷附之勘察採證同意書上，亦清楚載明「執行人員已依規定出示身分證件並告知下列事項：執行理由：毒品危害防制條例、勘察範圍：尿液、採證標的：與本案犯罪有關之證物」，下方載有「同意人確實瞭解上述告知內容並出於自願同意」，並經被告簽名及捺印（見毒偵卷第8 頁），復參酌被告採尿當日警詢時之供述（見毒偵卷第4至6 頁) ，其均能正確理解並依其意思明確回答所詢之問題，未見被告有何意識不清或識別能力明顯低於一般人之情形，且其自始至終未曾出現不同意警方採尿之言行，基上以觀，被告於警方對其盤查之過程中，意識健全、是非辨別能力亦無欠缺，依其自身多次歷經施用毒品案件之偵審程序，應得理解採尿之意義、方式及效果，經警方告知其毒品危害防制條例第25條強制採尿之要件及所生之法律效果，並請其自行評估是否配合警方返所採尿後，被告在警方允諾開立已採尿證明之條件下，即口頭表示同意採尿，並自行騎車隨同警方至派出所，於執行採尿前，亦自行簽名、捺印於前開同意書上，堪認被告確係出於自願性同意而為本案之採尿程序，難認警方採集被告尿液檢體之過程有何違法之情形。

㈣、綜上，警方既係基於被告自願性同意而採集其尿液，程序於法無違，是以，警方依此程序製作之勘察採證同意書（見毒偵卷第8 頁）、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（見毒偵卷第9 頁），及將採集之尿液檢體送驗後，台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室出具之108 年6 月10日濫用藥物檢驗報告（見毒偵卷第7 頁），均得作為本案認定被告犯罪之證據。

二、認定本案犯罪事實之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告迭經警詢、檢察事務官詢問、本院準備程序及審理中均坦承不諱（見毒偵卷第5 、20至21頁、簡上卷第78、127 頁），並有勘察採證同意書（見毒偵卷第8 頁）、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（見毒偵卷第9 頁）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室108 年6 月10日濫用藥物檢驗報告（見毒偵卷第7 頁）在卷可稽，足徵被告具任意性之自白與事實相符，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

㈠、查被告因施用毒品案件，經本院以91年度毒聲字第2226號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，再經本院以91年度毒聲字第2452號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經本院以92年度毒聲字第888 號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於92年4 月23日停止戒治處分出所，交付保護管束至92年7 月12日期滿未經撤銷停止戒治而視為執行完畢；又於95年間因施用毒品案件，經本院以95年度訴字第1926號判決判處有期徒刑10月，上訴後分別經臺灣高等法院以95年度上訴字第3734號判決、最高法院以96年度台上字第1287號判決駁回上訴確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可考（見簡上卷第23至53頁），是被告於強制戒治執行完畢釋放後，曾於5 年內再犯施用毒品案件，並經依法判刑確定，其已無毒品危害防制條例第20條第1 項、第3 項適用之餘地，是其本案再犯同條例第10條之罪，自應依法追訴。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告施用第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡、查被告前①因竊盜案件，經本院以104 年度審易字第1215號判決判處有期徒刑4 月，上訴後經臺灣高等法院以104 年度上易字第1879號判決駁回上訴確定；②因施用第二級毒品、公共危險案件，經本院以104 年度交簡字第5078號判決判處有期徒刑4 月、4 月確定；③因竊盜案件，經本院以105 年度審簡字第455 號判決判處有期徒刑3 月確定，上開①②③案件，經本院以105 年度聲字第3520號裁定定其應執行有期徒刑11月確定；④因施用第二級毒品案件，經本院以105 年度簡字第5254號判決判處有期徒刑6 月確定，上開刑期接續執行，於106 年11月6 日執行完畢（嗣再接續執行拘役80日，於107 年1 月19日縮短刑期執行完畢始出監）等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見簡上卷第23至53頁），被告曾受前述有期徒刑執行完畢，於有期徒刑執行完畢後5 年內，再因故意犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，且其前案罪質亦不乏與本案相同之施用第二級毒品案件，顯見其前罪之徒刑執行無成效，依刑法第47條第1 項規定及司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，核其情節，應加重其刑。

㈢、按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。復按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641 號判例意旨參照）。查被告本案施用第二級毒品犯行為警查獲之經過，係警方於108 年5 月27日15時50分許，在新北市土城區學府路1 段68巷巷口執行巡邏勤務時，見被告形跡可疑，經盤查後發現被告為經通報行方不明之毒品調驗人口，被告同意配合採尿後，即自行騎車隨同警方至派出所，以採集尿液送驗等情，業據證人甲○○、丙○○證述如前，並有新北市政府警察局土城分局109 年5 月14日新北警土刑字第1093707269號函暨附件員警職務報告（見簡上卷第93至95頁）在卷足參，被告並於警詢時供承有犯罪事實欄一所載施用甲基安非他命之事實，觀其108 年5 月27日之警詢筆錄甚明（見毒偵卷第4 至6 頁）；而被告主動告知其有施用毒品之行為前，員警並未於被告之身體查獲毒品，或有何衣物等處顯露疑似持有或施用毒品之痕跡，亦未有明顯毒癮發作或精神狀態異常之情形，又被告雖為毒品調驗人口，遂為警詢問其近日是否有施用毒品等節，惟此僅係員警基於長期執行警察勤務而接觸、查緝施用毒品人口之經驗，所為之個人觀察及主觀推測，尚難認員警當時已有確切之根據得為合理懷疑被告涉有本案施用毒品之嫌疑，是被告在有偵查犯罪權限之公務員發覺其上開施用第二級毒品甲基安非他命之犯行前，即主動供承本案施用第二級毒品犯行，而願受裁判，堪認被告符合自首要件，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依刑法第71條第1 項規定，先加後減之。

四、撤銷改判之理由及科刑審酌之事項：

㈠、原審以被告犯施用第二級毒品罪，事證明確，據以論罪科刑，固非無見；然原審未審酌被告有上開自首之情形，尚有未洽。被告上訴辯稱警方所為之採尿程序未經其同意云云，核非屬實，業經本院指駁如前，其上訴雖無理由，然原判決既有上開可議之處，應由本院管轄第二審之合議庭予以撤銷改判。

㈡、爰審酌被告於91、92年間業經送勒戒處所為觀察、勒戒、強制戒治，嗣仍有多次施用毒品之前科紀錄，業如前述，則被告歷經戒除毒癮之保安處分處遇程序及刑事制裁之懲儆，本應知所警惕，詎仍漠視法令禁制，再次施用第二級毒品，顯未知所戒慎，其無視毒品對自身健康之戕害及國家杜絕毒品犯罪之禁令，亦未見戒除惡習之決心，殊非可取；惟徵諸其犯罪所生之危害，實以自戕身心健康為主，對他人生命、身體、財產等法益，尚無重大明顯之實害，及施用毒品者常伴隨相當程度之生理成癮性及心理依賴性，犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，非難性較低；兼衡其坦承犯行之犯後態度，自陳為國中肄業之智識程度，現因另案服刑中，入監前在工地從事環境打掃工作，須扶養母親、未成年子女1 名之生活狀況（見簡上卷第131 頁）等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第62條前段、第41條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官謝祐昀聲請簡易判決處刑，檢察官李淑珺到庭執行職務。