臺灣新北地方法院109年度訴字第112號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　109年度訴字第112號

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

陳昱銓

選任辯護人

李菁琪律師

　　　　　　林俊儒律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第27594 號），本院判決如下：

主文

事實

一、陳昱銓於民國108 年8 月前某日，在某不詳地點，以其所有之APPLE 廠牌行動電話（門號0000000000號）連結網際網路，使用暱稱「陳昱銓」之帳號，在臉書社團「四二零研習社」之貼文「很好奇有電子煙有大麻的煙油嗎？感覺會很ㄎ一ㄤ」下留言表示「中部可私我唷」之販賣電子煙油訊息，適有新北市政府警察局中和分局中原派出所員警翁子珽於108年8 月5 日執行網路巡邏勤務時發現，乃以暱稱「陳永銓」將陳昱銓加入為好友後，以臉書通訊軟體Messenger 續談交易事宜，雙方先談妥以新臺幣（下同）27,000元交易4 罐電子煙油後，經警員翁子珽詢問：「有辦法湊到3 嗎，整數比較好」、「有其他東西嗎？」時，陳昱銓明知大麻係屬毒品危害防制條例列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，主動回覆稱：「不然我找時間去拿，補3 份草，跟原本的湊3 萬」，而與員警翁子珽達成以3000元之代價交易第二級毒品大麻約2.4 公克之合意（另與4 罐電子煙油共合計3 萬元），並約定於108 年8 月31日17、18時許，在新北市○○區○○路0 段000 號中和環球購物中心7 樓（頂樓）停車場進行毒品交易。嗣陳昱銓於同日18時10分許依約前往上址交易，並將大麻1 包交付予員警翁子珽，而為警當場查獲，並扣得第二級毒品大麻2 包及盒子1 個（毛重分別為2.91公克、1.72公克【此包裝在盒子中】，合計淨重3.57公克、合計驗餘淨重3.53公克）、上開行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）始悉上情。

二、案經新北市政府警察局中和分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項亦有明文。本判決所引用認定犯罪事實之傳聞證據，經檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審理時，均分別表示同意作為證據（見本院卷第53、155 頁），本院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，認以之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，該等傳聞證據自有證據能力。

二、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159 條第1 項傳聞法則之適用，本院審酌上開證據資料作成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實，業據被告陳昱銓於偵查及本院審理時均坦承不諱，核與證人即查獲本案之警員翁子珽於本院審理時之證述相符（見本院卷第139 至149 頁），復有新北市政府警察局中和分局中原派出所職務報告、該局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臉書社團「四二零研習社」之貼文及留言、警方與被告之臉書通訊軟體Messenger 對話內容翻拍照片、查獲現場錄影畫面截圖、現場及扣案物照片等在卷可憑（見偵卷第21至27、57至78頁），並有扣案之上開手機及第二級毒品大麻等可佐，足認被告自白與事實相符，應堪採信。又被告於本院審理時已供稱：這筆交易如果成交可以賺6000元等語（見本院卷第152 頁），足認被告主觀確有營利之意圖甚明。本案事證明確，被告犯行應堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較，再整個適用有利於行為人之法律處斷，不能割裂而分別適用有利之條文。查本案被告為本次販賣第二級毒品未遂行為後，毒品危害防制條例分別為以下修正，就新舊法比較說明如下：

1.毒品危害防制條例第4 條第2 項規定，業於109 年1 月15日修正公布，並於同年7 月15日施行，修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千5 百萬元以下罰金」，修正後之有期徒刑及罰金刑之最重刑度均經提高，並未較修正前之規定有利於被告。

2.同條例第17條第2 項同於109 年1 月15日修正公布、同年7 月15日施行，修正前規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，修正後本條項之適用，限於被告在偵查中及「歷次事實審審級」最後言詞辯論終結時均有自白，方有適用，相較於依修正前規定及相關最高法院實務見解，被告只須在偵查及審判階段各有1 次以上之自白，不論該自白係出於自動或被動、其後有否翻異，均得認有該條項之適用，不以始終承認為必要者，修正後之規定並未較有利於被告。

3.綜合比較新舊法後，以修正前之毒品危害防制條例對被告較為有利，自應整體適用修正前之毒品危害防制條例相關規定。

（二）又刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言；而所謂「陷害教唆」，則係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言。前者純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力；而後者因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人，因而萌生犯意實行犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據加以逮捕偵辦；其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，因此所取得之證據資料，應不具有證據能力（最高法院97年度台上字第6311號判決要旨可資參照）。查被告係先於上開社團貼文中留言上開內容，經喬裝買家之員警以臉書通訊軟體聯繫電子煙油之交易事宜過程中，被告經員警詢問能否加上其他東西湊足整數3 萬元時，員警此時並未提及欲購買第二級毒品大麻，且員警自始至終均不知被告有大麻可供販賣，其目的僅在向被告購買電子煙油，係被告主動向員警表示可補3 份草（即大麻）湊足3 萬元等情，業經證人即員警翁子珽於本院審理時證述明確（見本院卷第145 至147 頁），可見被告與員警洽談交易之初雖僅欲販賣電子煙油，然於洽談過程中見有利可圖，為促成上開電子煙油之買賣，係自行起意販賣第二級毒品大麻與喬裝買家之員警，並非經員警引誘或教唆始萌生犯意，參照上開說明，應非屬陷害教唆。又喬裝買家之員警實際上並無買受毒品之真意，現實上並不可能完成交易，是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。其為販賣毒品而持有第二級毒品大麻之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告於客觀上已著手於販賣毒品犯罪之實行，惟因員警欠缺購買真意而未能完成，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之。又被告於偵查中及本院審理時均自白犯行（見偵卷第85頁、本院卷第154 頁），本案犯行應依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，並予遞減其刑。

（三）至辯護人主張被告有供出毒品來源為林文崎，對於毒品來源坦承不諱，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑云云，然被告於警詢時僅供稱：大麻是從朋友林文崎那購得，平常都是使用通訊軟體LINE聯絡，但因為聊天紀錄都刪除了，所以找不到他等語（見偵卷第17頁）。於本院審理時亦供稱：我有在警察旁邊打電話給林文崎，但電話不通，我也已經找不到林文崎，沒有辦法提供林文崎的資料給警察等語（見本院卷第155頁）。是以被告並未提供其上游「林文崎」之具體聯絡方式或年籍資料等相關資訊供警方查緝毒品來源，自無從查獲其他正犯或共犯，辯護人主張應依上開規定減輕其刑，自不足採。

（四）辯護人另主張本案應依刑法第59條減輕其刑云云，惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。查毒品戕害國人健康，嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，被告為思慮成熟之成年人，竟未考慮販賣毒品對社會、國人之不良影響，而為本案販賣第二級毒品未遂犯行，所為已對社會治安有影響。又被告本案所犯經前述依同條例第17條第2項及未遂犯規定遞減其刑後，最輕法定刑度已減為有期徒刑1年9月，客觀上已無再量處最低度刑猶嫌過重，而有情堪憫恕之情形，被告自無再依刑法第59條規定酌減其刑之餘地，是辯護意旨難認可採。

（五）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知第二級毒品大麻戕害身心，竟為牟求私利，無視法令之厲禁，而為本案販賣毒品犯行，其所為助長毒品散布，戕害國民身心健康，對社會所生危害程度非輕，自應予非難。惟念及被告犯後均坦承犯行，而其販賣之毒品數量非鉅，且毒品均未流入施用者手中造成實害，兼衡被告自述高中畢業之智識程度，目前從事業務工作，月收入約3萬元，家裡有未同住之父親、姐姐，與祖母同住，需要照顧祖母，不用扶養家人之家庭經濟狀況，暨其素行、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如所示之刑。

三、又被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其為促成販賣電子煙油之交易，一時失慮而為本案販賣毒品之犯行，且犯後終能坦承犯行，足見其已有悔意，信其經此偵審程序，應知所警惕，諒無再犯之虞。本院認對被告所處之刑以暫不執行為當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定予以宣告緩刑3 年。惟被告上開犯行對社會治安、國人身心健康仍具有潛在之危害，且為免被告因受緩刑宣告而心存僥倖，並於緩刑期間深存警惕，避免再度觸法致緩刑宣告遭撤銷，復斟酌本案之犯罪情節、手段等情狀，爰依刑法第74條第2 項第5 款命被告應完成如主文所示之事項，並依刑法第93條第1 項第2 款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以啟自新，並觀後效。另依刑法第75條之1 第1 項第4 款之規定，被告如違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷緩刑之宣告，併此指明。

四、沒收：

（一）扣案之大麻1 包（驗前毛重2.91公克），經送鑑定後檢出含第二級毒品大麻成分，此有法務部調查局濫用藥物實驗室108年10月1日調科壹字第10823021400號鑑定書附卷可憑（見偵卷第101頁），為毒品危害防制條例規定之第二級毒品，係被告本案販賣第二級毒品未遂而非法持有者，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。又盛裝上開毒品之包裝袋，因包覆毒品留有毒品殘渣，難以完全析離，應整體視為毒品之一部，爰併予宣告沒收銷燬。至鑑驗用罄部分，因已滅失，自無須宣告沒收。

（二）扣案之上開行動電話1 支，為被告所有並持之登入上開社團及與員警聯繫本案販賣毒品事宜所用之物，業據被告供述明確（見本院卷第55頁），為供本案犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，爰依同條例第19條第1 項規定宣告沒收之。

（三）扣案之大麻1 包（驗前毛重1.72公克）、裝此部分大麻之盒子1 個，據被告供稱均係其所有供自己施用毒品所用之物（見本院卷第150 、154 頁），並無證據可認與被告本案販賣第二級毒品未遂犯行有何關聯，爰不於本案中宣告沒收銷燬或沒收，附此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 第1 項前段，依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條文），判決如主文。

本案經檢察官黃冠傑提起公訴，檢察官曾信傑到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。