臺灣新北地方法院109年度訴字第625號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　109年度訴字第625號

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

廖勝華

指定辯護人

本院公設辯護人湯明純

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第11971 號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、廖勝華知悉可發射子彈具殺傷力之改造手槍、具殺傷力之制式子彈，分別屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款、第2 款所列管之槍砲、彈藥，未經中央主管機關許可，不得持有，竟仍基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈之犯意，於民國107 年某日時許，在不詳之地點，自真實姓名年籍不詳，自稱「小五」之成年男子處，取得具有殺傷力之如附表所示槍彈後，未經許可而持有之。嗣於109 年3 月7 日1 時20分許，在新北市○○區○○○路00號前，因形跡可疑為警盤查，經徵得其同意後搜索，當場扣得如附表所示之物，始查悉上情。

二、案經新北市政府警察局海山分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5第1項亦有明文。本判決所引用認定犯罪事實之傳聞證據，經檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時，均分別表示同意作為證據（見本院卷第106 頁），本院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，認以之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，該等傳聞證據自有證據能力。

二、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項傳聞法則之適用，本院審酌上開證據資料作成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。

貳、實體部分：

一、被告對於上開犯罪事實，於偵查中及本院審理時均坦承不諱，並有自願受搜索同意書、新北市政府警察局海山分局海山派出所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、內政部警政署刑事警察局109 年5 月4 日刑鑑字第1090026662號鑑定書及照片、扣案槍彈照片及現場照片等附卷可憑（見偵卷第27至33、99至100 、81至82、107 、119 ），另有扣案如附表所示之槍彈可佐，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

（一）新舊法比較；

1.按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。又被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第7 條、第8 條於109 年6 月10日修正公布，於同年月12日施行。修正前第7 條原規定：「（第1 項）未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣（下同）三千萬元以下罰金。（第4 項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。」；第8 條原規定：「（第1 項）未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。（第4 項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。」修正後第7 條則規定：「（第1 項）未經許可，製造、販賣或運輸『制式或非制式』火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣三千萬元以下罰金。（第4 項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。」；第8條則規定：「（第1 項）未經許可，製造、販賣或運輸『制式或非制式』鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。（第4 項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。」

2.依本次修法草案總說明意旨可知，其主要立法目的在於有效遏止持「非制式槍砲」進行犯罪情形，認「非制式槍砲」與「制式槍砲」之罪責有一致之必要，故於第4 條、第7 條至第9 條增加「制式或非制式」之構成要件，亦即不分制式或非制式，凡屬第7 條所列各類槍枝型式之槍枝，有殺傷力者，概依第7 條規定處罰。是「未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造（非制式）手槍」犯行，經比較新舊法後，修正後應改依第7 條第4 項規定處罰，其刑罰較修正前規定（即原第8 條第4 項）為重，並無較有利於被告之情形，依刑法第2 條第1 項前段之規定，應適用被告行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之規定。

（二）核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項非法持有子彈罪。被告自107年間某日取得如附表所示槍彈後至為警查獲時止之持有本案槍彈行為，具有行為繼續之性質，為繼續犯，應僅各論以單純一罪。被告以一行為觸犯非法持有可發射子彈具有殺傷力槍枝、非法持有子彈二罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪論處。

（三）按持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經非法持有，罪雖告成立，但其完結，須繼續至持有行為終了時為止。而犯罪有無累犯之適用，自亦應以其持有行為終了時，是否在前案受有期徒刑執行完畢後5 年以內以決之。而本案持有行為終了時係109 年3 月7 日，被告前因公共危險案件，經法院判決判處有期徒刑確定在案，於108 年3 月18日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上刑之本罪，固已構成累犯，惟審酌被告上開構成累犯之前案紀錄為公共危險案件，與本案之犯罪型態顯不相同，且係以易科罰金之方式執行徒刑完畢，堪認其構成累犯之前案紀錄與本案犯罪間並無何等特別關連性，如加重最低本刑，恐致其所受刑罰超過其所應負擔罪責，爰毋庸加重其最低本刑。

（四）按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定，刑法第62條定有明文。又槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段規定，犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。按槍砲彈藥刀械管制條例既為刑法之特別法，該條例第18條第1 項前段規定，即為刑法第62條但書所示之特別規定，自應優先適用（最高法院91年度台上字第615 號判決意旨參照）。再所謂「發覺」，乃指偵查機關知悉或有相當之依據合理懷疑犯罪行為人及犯罪事實而言。是自首之成立，須行為人在偵查機關發覺其犯罪事實前，主動向偵查機關申告，並接受裁判為要件（最高法院108 年度台上字第3563號判決意旨參照）；所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院97年度台上字第5969號判決意旨參照）。查：

1.證人即查獲被告之警員丁瑞麟於本院審理時證稱：案發當時我在海山派出所擔任警員，當天我在執行守望勤務，行經板橋區館前西路19號附近時，就覺得被告怪怪的就有注意他，就看到被告拿槍拉滑套後插入褲頭裡，被告是要帶槍進去KTV 裡面，我就打手機告知同事陳則宇及林承毅請他們過來盤查被告，我跟他們說這裡有人帶槍請趕快過來處理等語（見本院卷第165 至167 頁）。而證人即查獲被告之警員陳則宇於本院審理時證稱：案發當時我在海山派出所擔任警員，當天我在巡邏，先到場的丁瑞麟有看到被告在拉滑套，我跟另個同事過去盤查被告，丁瑞麟跟我們說被告將槍藏在腰際，我先用目視並拍搜被告腰際處，最後在被告右側後方的腰處摸到不明突起物，我就問被告這是何物，被告就承認說是槍，我們就將被告帶到旁邊去，被告自行將槍從褲頭取出交給警方，我們是聽到丁瑞麟那樣說就懷疑被告身上有槍等語（見本院卷第131 至135 頁）。

2.是綜觀上開證人所述，當時證人丁瑞麟已有看到被告拿出手槍並有拉滑套後插入褲頭內，始通知其他員警到場對被告進行盤查及拍搜，因而查獲被告持有手槍，是員警當時已有相當之依據合理懷疑被告涉嫌持有手槍甚明，縱被告事後配合員警進行盤查及同意搜索，參照上開說明，亦與自首規定不符，無從據此減輕其刑，辯護意旨辯稱被告有自首云云，上無可採。

（五）爰以行為人之責任為基礎，審酌改造手槍及制式子彈均係高危險之管制物品，使用時動輒造成死傷，危害社會治安之情節嚴重，被告竟非法持有具殺傷力之改造手槍、子彈且恣意攜帶外出，在路上即有拉滑套之舉，違法情節非輕，幸未對社會大眾造成重大危害即遭查獲，然念被告犯後始終坦承犯行，為警查緝時配合偵辦，態度良好，亦查無其持槍從事其他不法行為的事證，兼衡被告供稱高職肄業智識程度，未婚，無須扶養家屬，入監前從事髮型設計工作，月薪2 萬多元，經濟狀況勉持等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。

三、扣案如附表編號1 、2 （子彈3 顆部分）所示槍彈，經鑑定結果如附表各該編號鑑定結果欄所示，均係槍砲彈藥刀械管制條例明定列管之違禁物品，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1 項之規定宣告沒收。至如附表編號2 所示之非制式子彈2 顆部分，雖經鑑定具有殺傷力，然於送鑑驗經試射擊發致其剩餘之彈殼結構已不完整而喪失子彈外觀及功能，業已不具子彈違禁物之性質，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段（依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條文），判決如主文。

本案經檢察官蔡景聖提起公訴，檢察官詹啟章到庭執行職務。