臺灣新北地方法院109年度訴字第660號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　109年度訴字第660號

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

羅徐彬

選任辯護人

黃志樑律師(法律扶助)

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度毒偵字第1687號、109年度偵字第9913號），本院判決如下：

主文

事實

一、丁○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列之第二級毒品，依法不得販賣，竟分別為下列犯行：

㈠分別基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，以其所持用如附表三編號1 所示之行動電話作為聯絡工具，與附表二所示販賣對象聯絡約定交易甲基安非他命之數量、價額及交易地點後，於如附表二所示之時間、地點，完成毒品之交付，而販賣第二級毒品甲基安非他命以營利共4 次，並收取附表二編號1、2、4 所示之價金。

㈡基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，以其所持用如附表三編號1所示之行動電話作為聯絡工具，於民國109 年1月21日13時10分許起，乙○○表示欲向其購買8 公克之甲基安非他命並詢問毒品價額時，表明為毒品交易之意願，並允諾待其與毒品上游確認毒品價額後再回報乙○○，而與乙○○洽談交易毒品事宜而著手販賣第二級毒品，惟因嗣後未能順利自其毒品上游取得毒品，致未能完成交易，因而未遂。

二、案經臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠上揭犯罪事實，業據被告丁○○於偵查及本院審理時均坦承不諱（見偵字第9913號卷第457、461頁、本院訴字卷二第88頁），且經證人丙○○、乙○○於偵查及本院審理時證述明確（見偵字第9913號卷第435至437頁、第447至449頁、本院訴字卷一第175至184、251至261頁），並有被告與證人丙○○、乙○○之通訊監察譯文（偵字第9913號卷第312至314、330、333、348、356、357、365頁）、臺北市政府警察局內湖分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1 份在卷可稽（偵字第9913號卷第81至86頁），復有附表三編號1 所示之物扣案足憑，堪認被告之自白與事實相符，堪予採信。

㈡按甲基安非他命本無一定公定價格，各次買賣價格，當亦各有差異，或隨供需雙方資力、關係深淺、需求數量、貨源充裕與否、販賣者對於資金需求程度，以及政府查緝態度，進而為各種不同風險評估，而為機動性調整。其價格標準，自非一成不變。且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，也有差異，然所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。衡諸常情，一般民眾普遍認知毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰之風險，堪認被告本案販賣甲基安非他命確有營利意圖，並無疑義。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，均堪認定，應予依法論罪科刑。

二、論罪：

㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查被告為本案行為後，毒品危害防制條例第4條第2項已於109年1月15日修正公布，並於同年7 月15日施行。而修正前該條項規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，修正後該條項則規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」，修正後該條項之法定構成要件雖未變更，然其法定刑度已較修正前為高，是修正後新法並未較有利於行為人，經比較新舊法之結果，應依刑法第2條第1項前段之規定，適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定。

㈡事實欄一㈠部分：核被告就事實欄一㈠所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共4 罪）。被告就附表二編號1至4於販賣第二級毒品甲基安非他命前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈢事實欄一㈡部分：

1.按犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言。毒品危害防制條例明文處罰販賣第二級毒品未遂犯，無非係因行為人已著手於販賣第二級毒品犯罪行為之實行，縱未能（排除不能犯）或尚未滿足販賣第二級毒品犯罪全部構成要件行為之實行，致其犯罪結果無法實現，然客觀上已足對該罪所保護之法益造成現實危險之故，其可罰性立基於行為不法（行為非價），祇不過因欠缺結果不法（結果非價），故得減輕其刑而已。為遏抑販毒營利意圖驅使下，為害尤烈之毒害蔓延，販賣毒品之入罪，更擴及處罰其未遂犯，以為前置性之法益保護，此乃「販賣（毒品）未遂」之釋義指引與依歸。故而，販賣毒品賣出之著手，以有向外兜售或推銷之行為即足當之，舉凡所販毒品交付與買受人而既遂之前，包括供買方看貨、議價、買賣要項意思合致、履行方式之磋商或其他實行犯意冀以遂行犯罪之行為，概皆屬之；而具體個案之實際著手時點，則不盡相同，非必起始於上揭最初步驟。是以，凡基於販賣毒品營利之犯意，與他人接洽聯繫販賣毒品之種類、數量、價格、交易時間、地點等相關事宜，或向他人兜售毒品，即已著手實行販賣毒品之構成要件行為，縱嗣後未能完成買賣，仍應負販賣毒品未遂刑責（最高法院109 年度台上字第4244號判決意旨參照）。被告於事實欄一㈡，基於販賣第二級毒品以營利之意圖，經證人乙○○表示欲向其購買8 公克之甲基安非他命並詢問毒品價格時，表明交易之意願，並允諾願為乙○○向上游詢價、進貨，依前開說明，即屬與證人乙○○接洽聯繫販賣毒品之種類、數量、價格等相關事宜，而已著手於販賣毒品行為之實行，縱嗣後因未能順利自其毒品上游取得毒品，致未能完成交易，亦不影響被告確已著手於販毒行為之實行。是核被告就事實欄一㈡所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。

2.起訴意旨雖認被告此部分所為已達販賣第二級毒品既遂，惟查，被告雖曾於警詢及偵查中分別供陳本次係以1萬400元（警詢）、1萬4,000元（偵查）販賣8 公克甲基安非他命與證人乙○○，且已完成毒品之交付等詞（見偵字第9913號卷第25、457 頁），然證人乙○○於偵查及本院審理時均證稱該次交易因被告沒有毒品，所以其沒有拿到毒品等語（見偵字第9913號卷第437頁、本院訴字卷一第253頁），且依卷附被告與乙○○該日之通訊監察譯文所示，乙○○撥打電話向被告表示要買8公克甲基安非他命（8個工人）並詢問價金時，被告回以要晚一點再回電，同日晚間乙○○再撥打電話向被告確認毒品價金時，被告係回以正要出發（找毒品上游）等語（見偵字第9913號卷第330、333頁），並無其二人當日續為聯絡之通訊監察譯文、亦無足資佐證被告本次有交付毒品與證人乙○○之相關證據，則被告先前於警詢、偵查所為已交付毒品之自白，既與證人乙○○所證之事實不符，又無其餘補強證據可佐其真實，自難以其前開自白，遽為本次已完成毒品交付而達販賣第二級毒品既遂此不利被告之認定。

㈣被告所犯上開5 罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

三、科刑：

㈠刑之減輕：

1.被告就事實欄一㈡之犯行已著手於販賣第二級毒品行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項之規定，減輕其刑。

2.按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。查被告於偵查及本院中均自白事實欄一㈠、㈡之販賣第二級毒品犯行（事實欄一㈡為未遂），均應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，又被告事實欄一㈡此部分有前述未遂之減輕事由，應依法遞減之。

㈡爰審酌被告無視政府對杜絕毒品犯罪之禁令，明知甲基安非他命為第二級毒品，若濫行施用，將對施用者身心造成嚴重傷害，進而影響施用者之經濟能力，甚且造成家庭破裂，仍意圖營利而販賣予他人，助長施用毒品之行為，危害社會，所為實屬不該，兼衡被告自陳為高中肄業之教育程度、家庭經濟勉持（見被告調查筆錄受詢問人欄之記載）之生活狀況，暨其犯罪動機、目的、手段、所生危害及犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處附表一罪刑欄所示之刑，並定其應執行之刑如主文第1 項所示。

四、沒收：

㈠扣案附表三編號1所示之行動電話1具，係被告為事實欄一㈠及㈡犯行使用之物，有前引通訊監察譯文可佐，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，於被告所犯附表一編號1至4販賣第二級毒品罪、附表一編號5 販賣第二級毒品未遂罪之沒收欄均宣告沒收。

㈡被告附表二編號1、2及4所示3次販賣第二級毒品犯行，分別收取附表二編號1 、2及4所示之價金，業據證人丙○○、乙○○證述明確（見偵字第9913號卷第436、437、449 頁），且為被告所不爭執（見本院訴字卷一第296 頁），屬被告各該次犯罪所得，雖未扣案，惟依卷內證據並無其變得之物或財產上利益及其孳息，又乏事證足認被告已將此犯罪所得轉給第三人，自應認屬被告因前揭犯罪之所得，且經核本案情節，復無刑法第38條之2第2項不宜執行沒收之情事，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於附表一編號1、2 及4 之沒收欄分別宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又附表二編號3 部分，被告雖係以新臺幣（下同）1,500元之代價販賣甲基安非他命1公克與證人乙○○，然被告辯稱尚未收取價金1,500 元（見本院訴字卷一第296 頁），證人乙○○亦未證稱已給付該次購毒價金1,500 元，亦無其他證據足認被告已收取本次販毒之價金1,500元，自無從認定被告本次販毒獲有1,500元之犯罪所得而率予宣告沒收，附此敘明。

㈢至扣案附表三編號2至8所示之物，被告供稱分別係其施用第二級毒品所用之物或與所涉毒品案件無關（見偵字第9913號卷第71頁），依卷內事證難認與被告本案販賣毒品犯行有何關聯，且部分為被告另涉犯施用第二級毒品等案件之重要證物，爰均不於本案宣告沒收，併予敘明。

貳、公訴不受理部分：

一、公訴意旨略以：被告分別基於施用第一、二級毒品之犯意，於109年3月11日為警採尿時起回溯26小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1 次，又於同年月10日20時許，在新北市○○區○○路0段000號，以玻璃球燒烤甲基安非他命產生煙霧之方式施用第二級毒品甲基安非他命1 次。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1、2項之施用第一、二級毒品罪嫌。

二、按刑事訴訟法第303 條第1 款規定，案件有起訴之程序違背規定之情形者，應諭知不受理之判決。此所稱起訴之程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。又同條規範起訴程序違背規定之情形，第1 款係概括規定，其餘為列舉規定，其中第3 款、第5 款有屬檢察官「起訴後」始發生情事變更事由，致法院不能為實體判決之情形。基於相同解釋，第1 款「起訴之程序違背規定」，無須侷限於起訴時為斷，因起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體上之審理及實體判決者，亦屬之（最高法院109 年度台抗大字第1771號裁定意旨參照）。

三、次按被告行為後，毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第20條第3項、第23條第2項於109年1月15日修正公布為「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後再犯第10條之罪者，適用前2 項之規定。」及「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」，並自109年7月15日起施行，且依同條例第35條之1第2款規定，法院就審判中之案件應依上揭修正後規定處理。而上開所謂「3 年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3 年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院109 年度台上大字第3826號大法庭裁定意旨參照）。

四、另按本次毒品條例修正，強調「治療勝於處罰」、「醫療先於司法」之刑事政策，強化觀察、勒戒或強制戒治處分、命附條件緩起訴處遇措施與監禁刑罰間之交替運用，使之相輔相成，以助施用毒品者重生。而施用毒品者之成癮性、施用動機或生活環境各有不同，修正前就機構外處遇，僅有附命完成戒癮治療之單一模式，若不分個案情節、無論有否醫療必要，一律施以戒癮治療，顯然過於僵化而缺乏彈性，故除以往之「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命完成戒癮治療緩起訴」雙軌制處遇外，更賦予檢察官得依個案情形，以刑事訴訟法第253 條之2 第1 項第4 款至第6 款或第8 款規定，給予施用毒品者繳納處分金、義務勞務、心理輔導或其他預防再犯措施為附條件之緩起訴處分，俾其能經由多元化之緩起訴處遇，有效並適當戒除毒癮而澈底擺脫毒品危害。從而，修法後既已賦予檢察官視個案不同而為觀察、勒戒或附條件緩起訴（含戒癮或毋庸戒癮之條件）之裁量，復涉施用毒品者人身自由之剝奪及受多元處遇之選擇，攸關其權益，故法院視個案情形，如認檢察官未及審酌被告有無不適合附命完成戒癮治療等緩起訴處分之情形，而逕予裁定觀察、勒戒，顯屬不利或有失公平者，自得認起訴之程序違背規定，且無從補正而為不受理之判決，俾由檢察官再行斟酌而為適法之裁量（最高法院109 年度台抗大字第1771號裁定意旨參照）。

五、被告前因施用毒品案件，經本院以88年度毒聲字第2894號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年5 月25日釋放出所而執行完畢，並由臺灣新北地方檢察署檢察官以88年度偵字第11720 號為不起訴處分確定；復因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以88年度毒聲字第6177號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經同法院以88年度毒聲字第6743號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經同法院於89年3 月24日以89年度毒聲字第2204號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，後於89年7月18日，由同法院以89年度毒聲字第4815號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所繼續施以強制戒治，於90年6 月14日強制戒治期滿執行完畢，並經臺灣桃園地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑，惟由臺灣桃園地方法院以90年度易字502 號判決本件管轄錯誤移送本院，而經本院以90年度易字第2567號判決處有期徒刑4 月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，則本案被告被訴於「於109年3月11日為警採尿時起回溯26小時內之某時」、「109年3月10日20時許」，分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各1次之犯行，距其最近1 次犯施用毒品經依法強制戒治執行完畢釋放之「90年6月14日」，期間已逾3年，揆諸前揭說明，自應依修正後之毒品條例第20條第3 項、現行毒品條例第24條等規定，重啟處遇程序，再予被告適用「觀察、勒戒或強制戒治」強制治療程序或受「附命戒癮治療緩起訴處分」之機會。檢察官未及適用修正後毒品條例等相關規定，針對個案具體審酌、裁量有無對被告附命完成戒癮治療之緩起訴處分之可能，逕予提起公訴，應認檢察官就被告施用第一、二級毒品犯行提起公訴之起訴程序屬違背規定，且無從補正，爰依上開說明，諭知不受理之判決如主文第2 項所示。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第303條第1款（本案採判決精簡原則，僅引述程序法條），判決如主文。

本案經檢察官甲○○偵查起訴，由檢察官陳儀芳、黃國宸、陳玟瑾到庭執行公訴。

附錄本案論罪科刑法條全文：修正前毒品危害防制條例第4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。