臺灣新北地方法院109年度訴字第703號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　109年度訴字第703號

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

彭嘉吉

選任辯護人

陳倚箴法扶律師

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵緝字第695 號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，不得販賣、轉讓，竟分別為下列犯行：

⑴其於民國107 年7 月9 日0 時38分許，因傷至醫療財團法人徐元智先生醫藥基金會亞東紀念醫院（下稱亞東醫院）急救及進行手術，當日術後於加護病房即因意識清楚而移除呼吸器，嗣於翌（10）日轉至亞東醫院13樓一般病房（床號：13G073）後，至同年月11日21時（即最晚探病時間）期間之某時許，以其所持如附表一編號1 所示之行動電話，接收戊○○使用「Messenger 」通訊軟體所傳送「一個，現金」之訊息，即基於販賣第二級毒品以營利之犯意，回傳「板橋」、「13」之訊息，戊○○見訊隨即前往乙○○所待之上開一般病房後，雙方議定毒品交易事宜而達成買賣甲基安非他命之合意，乙○○即交付1 公克之甲基安非他命予戊○○，並向戊○○收取新臺幣（下同）1000元而完成該次毒品交易。

⑵復基於轉讓第二級毒品之犯意，於107 年7 月22日晚間某時許，在其當時位於桃園市○○區○○路0 段○○巷0 ○0 號3 樓居處內，無償轉讓微量（重量不詳，無證據證明淨重已達10公克以上）之第二級毒品甲基安非他命予其同居女友甲○○施用1 次。嗣因警方於107 年7 月24日0 時10分許，在乙○○上開居處內，持本院搜索票執行搜索而扣得如附表一所示之物，始循線查悉上情。

二、案經新北市政府警察局新莊分局（下稱新莊分局）報告臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力之說明：

㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判中有滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到之情形者，其於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項、第159 條之3 第3 款分別定有明文。所謂「所在不明而無法傳喚或傳喚不到」，係指非因國家機關之疏失，於透過一定之法律程序或使用通常可能之方式為調查，仍不能判明其所在之情形而言（最高法院109年度台上字第4313號判決意旨參照）。又檢察官為法律專業人，具司法官色彩，偵查案件更能謹守法律，依據法令調查證據，如被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其嗣後於審判中滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其偵查中之陳述具有較可信之特別情狀，並為證明犯罪事實所必要者，依舉輕以明重之法理，自得類推適用刑事訴訟法第159條之3 規定，認得作為證據。再按刑事被告對證人固有對質詰問之權利，證人之審判外陳述，未經當事人依法詰問者，因屬未經合法調查之證據，原則上不得作為判斷之依據。惟刑事訴訟法並無偵查中訊問證人時，必須傳喚被告在場之規定，則證人於審判中若有刑事訴訟法第159 條之3 規定無法傳喚或傳喚不到等法定情形，如仍認其於偵查中以證人身分，經合法具結後向檢察官所為之陳述，係未經完成調查之證據，不得作為判斷之論據，不僅無助於訴訟之進行，亦有礙於真實之發現，且刑事訴訟法之詰問規定，屬人證之調查，與刑事訴訟法第164 條、第165 條之規定，同屬調查證據程序之一環，如法院已盡於傳喚、拘提證人之義務無著後，經法院採取衡平之措施，就該未經詰問之證人於偵查中以證人身分具結後之陳述，依刑事訴訟法第165 條之規定踐行調查程序，應認該審判外之陳述，業經合法調查，而得容許例外援用採為認定被告犯罪事實之證據（最高法院108 年度台上字第3655號、第1076號判決意旨參照）。經查，本院依被告乙○○及其辯護人之聲請，先後於109 年10月7 日、同年11月4 日審理時，合法傳喚、拘提證人甲○○到庭作證，然證人甲○○均未到庭，至本案辯論終結時仍設籍於新北市三重戶政事務所，且無在監在押或另案通緝紀錄等節，有本院送達證書、拘票暨報告書及其個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表、通緝紀錄表各1份附卷可稽，足徵證人甲○○於審判中確有所在不明而傳喚不到之情形，且該證人於偵查中所為之陳述，業已具結擔保其證述之真實性（見偵卷第161 頁），復查無證據可認證人甲○○於警詢及偵查時有遭違法取證或非出於自由意志而陳述等情事，核無顯不可信之情況，遑論證人甲○○為證明被告如事實欄一、⑵所為犯罪事實存否之必要證人，其經本院合法傳拘而不到庭，並非不當剝奪被告對質詰問權之行使，復由本院於審理時依刑事訴訟法第165 條規定，提示該證人之陳述內容而踐行合法之調查程序，給予被告及其辯護人充分辨明之防禦機會，揆諸上開規定及說明，應認證人甲○○於警詢及偵查中所為之陳述，均有證據能力。

㈡次按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，係鑒於檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，其可信性極高，在立法政策上特予承認原則上具有證據能力，於顯有不可信之情況，始例外否定其得為證據。故當事人若主張「依法具結」之陳述顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任。查證人戊○○於偵查時所為之證述，業經檢察官以證人身分命具結擔保其等證述之真實性，此有證人結文1 紙可佐（見偵卷第263 頁），被告及其辯護人復未釋明該證人於檢察官偵訊時經具結之證述有何「顯然不可信之情況」，且該證人於本院審理時經傳喚到庭具結後行交互詰問，被告之對質詰問權亦獲確保，調查已屬完足，為傳聞證據之例外情形，應認證人戊○○於偵查中所為之陳述，有證據能力。

㈢又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及同法第159 條之5 分別定有明文。查本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人於本院準備程序時均表示同意作為證據（見本院卷第129 頁），或檢察官、被告及其辯護人知有上開不得為證據之情形，亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且為證明本件犯罪事實所必要，揆諸上開規定，應有證據能力。而非供述證據部分，並無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，自均有證據能力。

二、犯罪事實之認定：訊據被告於本院準備程序及審理時矢口否認有何上開販賣、轉讓第二級毒品之犯行，辯稱：檢察官起訴我賣毒品給戊○○的時候，因為我有刀傷昏迷中，2 隻手都有包紮，賣毒品給戊○○的人是甲○○，我怕甲○○被收押，為了要幫甲○○扛罪，而且我認為自己受重傷，法院應該不會羈押我，我也怕被收押，才會於偵查中認罪，沒想到還是被羈押。至於甲○○於107 年7 月22日施用的毒品，也是她自己的云云。經查，本案警方於107 年7 月24日0 時10分許，在被告當時位於桃園市○○區○○路0 段○○巷0 ○0 號3 樓居處內，持本院搜索票執行搜索而扣得如附表一所示之物一節，業據被告所是認，並有本院搜索票、新莊分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、臺北榮民總醫院107 年9 月26日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書㈠、㈡各1 份及扣案物暨現場錄影翻拍畫面17張附卷可稽（見偵卷第9 、61至67、89至105 頁；本院卷第105 、107 頁），此部分事實應堪認定。

㈠證人即購毒者戊○○於109 年6 月19日偵查中具結證稱：我是於103 年間在宜蘭監獄認識被告，偵卷第121 頁的對話內容是我跟被告的對話，那時是晚上，我要去醫院找被告，但看病時間有管制，所以我先確認，被告說「板橋」、「13」意思是亞東醫院的13號病房，這次我是要買安非他命，1 克2000元，對話完我就過去找被告買，是被告在亞東醫院的病房裡拿給我等語（見偵卷第261 、262 頁），復於本院審理時證稱：我跟被告買過毒品，偵卷第121 頁是我跟被告的對話，我確定是被告發的，因為我當時問他在嗎，被告回得很簡便，我看得懂是被告按的，「一個，現金」是用現金拿1公克的甲基安非他命，「板橋」、「13」是亞東醫院病房號碼，日期我不記得了，時間大概是晚上，我有問他是否還可以進去醫院，被告回答可以，我就進去被告病房用現金跟被告交易，是一手交錢一手交貨，毒品是被告交給我的等語（見本院卷第274 至276 、280 、281 、292 頁），由上可知證人戊○○於偵查及本院審理中均明確證稱其使用通訊軟體，傳送「一個，現金」之訊息予被告，表示欲以現金購買1公克之甲基安非他命，被告即回傳「板橋」、「13」之訊息，表示其目前在「亞東醫院13號病房」，證人戊○○即依被告指示前往被告所待之亞東醫院一般病房，當場與被告達成買賣甲基安非他命之合意，給付現金向被告購買而取得被告交付之1 公克甲基安非他命等情甚詳，復有通訊軟體訊息翻拍畫面1 紙可佐（見偵卷第121 頁下方），且被告於107 年7 月9 日0 時38分許因傷到院急診及進行手術，嗣於翌（10）日轉至亞東醫院13樓之一般病房（床號：13G073）一節，此有亞東醫院109 年5 月14日亞病歷字第1090514001號函、109 年6 月17日亞病歷字第1090617012號函各1 份可參（見偵緝卷第155 、227 頁），亦核與證人戊○○所證述其前往「亞東醫院13號病房」及前揭「板橋」、「13」之通訊軟體訊息內容一致，參以被告於警詢時供稱：戊○○有向我購買第二級毒品安非他命，是用臉書通訊軟體（即「Messenger」）聯繫等語（見偵卷第28頁），於偵查中則供承：戊○○於107 年7 月10日或11日到亞東醫院13樓找我，跟我買1 公克安非他命，我算他1000元，「板橋」、「13」的訊息就是戊○○到亞東醫院13樓找我，跟我買1 公克安非他命，我坦承販賣毒品等語（見偵卷第167 頁），之後於偵查羈押訊問時就此部分亦坦承不諱（見偵卷第180 頁），而已自白其於107 年7 月10日或11日晚間某時許，在其所待亞東醫院13樓之一般病房內，交付1 公克之甲基安非他命予證人戊○○，並向證人戊○○收取1000元而完成該次毒品交易，則除交易價金依被告自白之1000元而為其有利之認定外，應認證人戊○○所為前揭給付現金向被告購買甲基安非他命之證述內容，堪予採信而屬事實無訛，是被告確有如事實欄一、⑴所載販賣第二級毒品予證人戊○○之犯罪事實，要屬明確。

㈡又證人甲○○於警詢時陳稱：我最後一次施用安非他命的時間，是於107 年7 月22日，在桃園市○○區○○路0 段○○巷0 ○0 號3 樓，毒品都是被告的，我直接拿來吃等語（見偵卷第36頁），之後於偵查中亦證稱：我是於107 年7 月22日晚間，在桃園市龜山區被告家中，以玻璃球燒烤安非他命吸食煙霧，施用毒品來源是被告的，被告知道我拿他的安非他命施用等語（見偵卷第155 頁），可知證人甲○○自始即明確證稱其於107 年7 月22日所施用之毒品係取自於被告，被告對此亦知之甚詳，況且證人甲○○於107 年7 月24日與被告一同經警查獲後，於同日1 時52分許同意親自排放、彌封尿液送驗，檢驗結果確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應等節，有其勘察採證同意書、新莊分局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：D0000000號）、台灣檢驗科技股份有限公司107 年8 月7 日濫用藥物檢驗報告（檢體編號：D0000000號）各1 份存卷可考（見偵卷第71、73頁；本院卷第109 頁），足認證人甲○○於其證述之107 年7 月22日晚間某時許，確有施用第二級毒品甲基安非他命之行為，再參酌被告於偵查中供稱：甲○○說她於107 年7 月22日施用的毒品，是我請她施用的，反正我們同居，她施用我的毒品，我不會拒絕等語（見偵卷第165 頁），足認證人甲○○所為前揭證述內容，應堪採信而屬事實無誤，是被告確有如事實欄一、⑵所載轉讓第二級毒品予證人甲○○之犯罪事實，亦堪認定。

㈢至被告雖辯稱其因傷在亞東醫院急救，當時已經昏迷，而且依偵卷第115 頁上方之對話內容，證人戊○○係向證人甲○○抱怨毒品品質不佳，所以本案是證人甲○○使用手機與證人戊○○交易毒品云云。惟證人戊○○於偵查及本院審理時證稱：偵卷第121 頁下方訊息（按即107 年7 月10日或11日）是我與被告的對話，偵卷第115 頁上方訊息（按即107 年7 月14日）是我跟甲○○抱怨毒品品質不好，這次與偵卷第121 頁下方「板橋」、「13」的訊息，為不同次的毒品交易，是我跟被告的對話為先，至於107 年7 月14日我一樣是去亞東醫院要拿毒品，被告沒有換病房，我在13號病房內拿到被告打電話叫「小歪」送過來的毒品，偵卷第115 頁的訊息，是抱怨「小歪」拿來的毒品不好等語（見偵緝卷第261 、262 頁；本院卷第282 、292 至295 頁），可知證人戊○○已明確表示偵卷第121 頁下方訊息（即107 年7 月10日或11日），與偵卷第115 頁上方訊息（即107 年7 月14日），是聯繫不同次之毒品交易，再觀諸偵卷第115 頁上方之通訊軟體訊息翻拍畫面，證人戊○○於107 年7 月14日20時37分許，傳送：「在哪」、「好，現在過去」等訊息，再於翌（15）日21時27分許，傳送：「昨天那個不是恰恰吉的對吧！品質很糟糕，被我朋友打槍」、「加很多料，臭，頭痛死了，恰恰吉的不會這樣」等訊息，可知證人戊○○另於107 年7月14日與被告聯繫，再次前往亞東醫院向被告購買毒品，而該日與本案乃不同次之毒品交易，縱使證人戊○○抱怨其於107 年7 月14日購得毒品係由「小歪」所送，亦與被告本案於107 年7 月10日或11日販賣甲基安非他命予證人戊○○之毒品交易無涉；此外，證人戊○○於偵查及本院審理時證稱：我於107 年7 月10日或11日去亞東醫院找被告買毒品，這次有跟被告講話，被告已經動完手術轉到普通病房，且意識清楚，傷勢比較好了，只是動作比較慢而已等語（見偵緝卷第262 頁、本院卷第291 頁），且被告於107 年7 月9 日急診時，依據護理紀錄為意識清楚，術後亦因意識清楚而移除呼吸器，並於翌日轉至一般病房等節，亦有前揭亞東醫院函文可佐（見偵緝卷第227 頁），可見證人戊○○於如事實欄

一、⑴所示向被告購買甲基安非他命之時，被告並無昏迷而無法販賣毒品之情，是被告此部分所辯，均不足為其有利之認定。

㈣另被告辯稱其係為幫證人甲○○扛罪，始於警詢及偵查（含羈押訊問）自白犯罪云云。被告之辯護人則主張依證人甲○○之前案紀錄表，可知該證人涉有諸多毒品案件，應有其自己之毒品上游，難認定其毒品來源即為被告等語。然被告於偵查羈押訊問時，已有義務辯護人在場為其辯護，而全然自白如事實欄一、⑴及⑵所載犯行，且販賣第二級毒品為最輕本刑7 年以上有期徒刑之重罪，絕無僅因證人甲○○當時為其女友，即甘願無故認罪而平白入獄服刑之理；況且被告於本案偵查期間經通緝到案後，仍於109 年2 月27日檢察官訊問時，再次自白其確有轉讓甲基安非他命予證人甲○○之犯行（見偵緝卷第76頁），足認被告應係出於真摯之自由意志而坦認本案販賣及轉讓第二級毒品之犯行，自難僅因被告事後所為片面虛妄之詞，逕予否認其自白之任意性及真實性。至於證人甲○○之前案紀錄表，則與被告本案所為犯行顯然無涉，是辯護人此部分主張，亦無足採。

㈤再按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。從而，除確有反證足資認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平。經查，本院審酌被告於案發時為智識正常之成年人，對於販賣毒品為檢警機關嚴予取締之重罪，當知之甚稔，而其與證人戊○○僅為一般朋友關係，並非至親摯友，苟無利潤可圖，衡情應不至於甘冒遭查緝法辦而罹重刑之風險，無故販賣甲基安非他命予該交易對象，且查無反證足認被告確另基於某種非圖利本意之原委所為，堪認其就本案如事實欄一、⑴所示之毒品交易，主觀上應有意圖營利之販賣故意甚明。

㈥綜上所述，本案事證明確，被告如事實欄一、⑴所為販賣第二級毒品，以及如事實欄一、⑵所為轉讓第二級毒品各1 次之犯行，均堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑及沒收之依據：

㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查被告為本案行為後，毒品危害防制條例第4 條第2 項之規定，於109 年1 月15日修正公布，於同年7 月15日施行生效，修正後已提高有期徒刑及罰金刑之法定刑度；又毒品危害防制條例第17條第2 項原規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，需於偵查及「歷次」審判中均自白犯罪始得減刑，依法律變更比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」，本案經綜合比較新、舊法之適用結果，修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項規定之法定本刑較輕，且修正前同條例第17條第2 項規定偵審自白減刑之要件較為寬鬆，適用修正後規定並未較有利於被告，自應依刑法第2 條第1 項前段規定，整體適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例之相關規定。至新修正毒品危害防制條例第19條有關沒收之規定，則無新舊法比較之問題，一律適用裁判時之規定，合先敘明。

㈡按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，不得販賣、轉讓，行政院衛生署（已改制為衛生福利部）亦於75年7 月11日以衛署藥字第597627號重申公告禁用，迄未變更，而屬藥事法第22條第1 項第1 款所列之禁藥。行為人明知禁藥安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，且屬同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法規競合（或稱法條競合）關係。又因毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪，法定本刑為6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金；而藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科5000萬元以下罰金。可見轉讓安非他命之行為，除轉讓達毒品危害防制條例第8 條第6 項規定之一定數量（第二級毒品為淨重10公克以上），或成年人轉讓予未成年人，或明知為懷胎婦女而轉讓，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1 項轉讓禁藥之法定刑為重情形外，依「重法優於輕法」原則，應適用重法即藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪處罰（最高法院109 年度台上字第1324號、第1166號判決意旨參照）。是核被告如事實欄一、⑴所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；如事實欄一、⑵所為，則係犯藥事法第83條第1 項之明知為禁藥而轉讓罪。被告前揭因販賣、轉讓而持有第二級毒品之低度行為，各為販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈢被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院以104 年度審簡字第946 號判決判處有期徒刑5 月確定；復因違反毒品危害防制條例案件，經同法院以105 年度桃簡字第575 號判決判處有期徒刑6 月確定，上開2 案嗣經同法院以105 年度聲字第2617號裁定合併定應執行有期徒刑10月確定，於106 年5 月16日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其於受前案有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，為累犯，並審酌被告因前案經法院論罪科刑及執行完畢後，竟仍再犯本案販賣及轉讓第二級毒品之犯行，顯見其並未因前案執行完畢而心生警惕，自我反省及行為控管能力均屬不佳，足認前案有期徒刑執行之成效未彰，被告對於刑罰之反應力薄弱而具有相當之惡性，需再延長其受矯正教化期間，以助其重返社會，同時兼顧社會防衛之效果，且依本案情節，被告亦無應量處最低法定刑度之情形（最高法院109 年度台上字第296 號、第247 號、第363 號判決意旨參照），自均應依刑法第47條第1 項累犯之規定加重其刑（惟法定本刑為無期徒刑部分不得加重）。

㈣至被告固於偵查時自白其本案所為販賣、轉讓第二級毒品犯行，然於本院審理時則矢口否認犯罪，且本案並未因被告之供述而查獲其毒品上游「林家興」、「林佳興」一節，有新北地檢署109 年9 月24日丙○○德賢109 偵緝695 字第1090098177號函、新莊分局109 年9 月26日新北警莊刑字第1094055257號函各1 份在卷可佐（見本院卷第187 、189 頁），是被告自無依毒品危害防制條例第17條第1 項、第2 項規定減輕其刑之餘地。

㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命為非法之違禁物，足以戕害人之身體健康，且極易成癮，竟為貪圖不法利益，漠視法令而販賣、轉讓予他人施用，其行為不僅助長他人施用毒品惡習，對施用毒品者之身心影響甚鉅，亦使毒品於社會上易於流通，增加檢警全面查緝之困難，危害社會治安及國家法益，所為顯屬非是，兼衡被告本案販賣、轉讓毒品之次數、數量及獲利等犯罪情節，暨其犯罪動機、目的、手段、智識程度、生活狀況及犯後態度等一切情狀，各量處如附表二所示之刑，並定其應執行刑如主文所示，以資懲儆。

㈥沒收之說明：

①扣案如附表一編號1 所示之行動電話，為被告所有持以與證人戊○○聯絡販賣毒品事宜所用之物一節，業經本院認定明確，並有前揭通訊軟體訊息翻拍畫面存卷可考，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於如附表二編號1 所示罪刑之主文項下宣告沒收。

②被告因本案如事實欄一、⑴所示販賣第二級毒品所收取之1000元犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段之規定，於如附表二編號1 所示罪刑之主文項下宣告沒收，並依同條第3 項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

③刑法第40條之2 第1 項規定：「宣告多數沒收者，併執行之。」，係指檢察官之執行方法而言，且刑法有關沒收之規定業於104 年12月30日修正公布，自105 年7 月1 日起施行生效，因該次修法將沒收列為專章而具獨立之法律效果，數罪併罰中各罪應沒收之物既已逐一諭知，為免誤認新法沒收之性質仍屬從刑而有數罪併罰適用之疑慮，本案自無庸於所定應執行刑之主文項下再為上述沒收之諭知。

④按毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，係指犯罪行為人被查獲之毒品，且與被告犯罪事實有密切關聯之第一、二級毒品而言（最高法院102 年度台上字第1637號、100 年度台上字第3765號判決意旨參照），揆諸相同法理，若扣案之第三級毒品（即違禁物）與被告所為之犯罪事實無關，自亦不得依刑法第38條第1 項之規定於該案宣告沒收。查本件警方雖另扣得如附表一編號2 至15所示等物，然被告於警詢時供稱：除玻璃球為在場人張純菁所有外，其他東西都是我所有，扣案5 包毒品是我買來吸食的，吸食器是用來吸食毒品，藥鏟是將安非他命放進玻璃球內吸食，殘渣袋是施用毒品所剩，分裝袋是用來裝其他東西，電子磅秤是秤我向別人購買的毒品是否有缺少重量，手機是我與朋友、家人聯絡用等語（見偵卷第19、20頁），可知如附表一編號2 至5 所示之甲基安非他命、愷他命等毒品，並非被查獲與本案犯罪事實有密切關聯之毒品或違禁物，自均無庸於本案併予宣告沒收銷燬或沒收（最高法院103 年度台上字第225 號判決意旨參照）；其餘扣案物則經被告表示均非供本案犯罪所用之物（即如附表一編號6 至13所示）或其所有之物（即如附表一編號14、15所示），且依卷內事證尚無從認定上開扣案物與本案有關，或係被告取自其他違法行為之不法所得，檢察官復未能進一步提出證據證明上述扣案物與被告所為本案犯行之關聯性，自均無從於本案併予宣告沒收，末此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項（修正前）、第19條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官丁○○偵查起訴，由檢察官陳漢章到庭執行公訴。