臺灣新北地方法院110年度簡上字第217號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　110年度簡上字第217號

上訴人

即被告

林秀海

上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服本院中華民國109 年11月26日109 年度原簡字第123 號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：109 年度軍偵緝字第1 、2 、3 、4 、5 、6 、7、8 、10、11、12、14、15、16、17、18、20、22、23、24、26號），提起上訴，本院管轄第二審合議庭判決如下：

主文

犯罪事實

一、林秀海因缺錢花用，得知由林孟承、黃士堯、黃雅瑩、黃柏宇、廖志遠（上5 人所涉部分，經本院以109 年度訴字第693 號判決處刑）於網際網路所刊登之「辦門號換現金」訊息後，於民國106 年6 月8 日前某日，前往渠等所共同經營及擔任店員址設新北市○○區○○路000 號之通訊行（歷任店名為「樂天通訊行」、「全瀅通訊行」、「布拉德手機館」，下統稱「布拉德手機館」）接洽，林秀海明知自己並無使用門號及按月繳交高資費電信費之真意，竟與林孟承共同意圖為自己不法之所有，基於行使偽造私文書及詐欺取財之犯意聯絡，利用台灣大哥大股份有限公司（下稱台哥大公司）提供高資費之門號可攜（Number Portability，下簡稱NP）服務享有台哥大公司補貼手機款及免預繳月租費之優惠，先由林孟承在「布拉德手機館」內，以林秀海作為申辦名義人，申辦門號0000000000號之遠傳電信股份有限公司（下稱遠傳公司）預付卡門號後，再使用「布拉德手機館」內之電腦，冒用遠傳公司之名義，偽造該門號之106 年5 月應繳金額新臺幣（下同）1,399 元之電信費帳單，林秀海即於106 年6 月8 日持個人身分證件及前開偽造之電信費帳單，至址設新北市○○區○○路000 號1 樓之台哥大公司板橋民權直營服務中心，向不知情之台哥大公司門市承辦人佯稱欲申請NP服務攜碼至台哥大公司云云，並交付前揭偽造之遠傳公司106 年5 月電信費帳單，佯以該門號原為1,399 元高資費之假象，藉以規避申辦台哥大公司NP服務需預繳月租費之規定，而行使前開偽造之電信費帳單，使該承辦人誤以為林秀海符合該攜碼免預繳月租費之專案資格，而准予申請，並依據專案內容交付台哥大公司門號SIM 卡及I phone6S Plus 32G（玫瑰金）手機1 支給林秀海，足以生損害於台哥大公司。林秀海取得上開台哥大公司門號SIM 卡及手機後，旋交付給林孟承，並藉此取得1,000 元之報酬，林孟承再將之轉賣給盤商，以朋分台哥大公司發給「布拉德手機館」之佣金及該高額手機轉賣之利潤。嗣因林秀海申辦之台哥大公司門號未依約按月繳款發生欠費，經台哥大公司報警處理，而循線查悉上情。

二、案經台哥大公司訴由內政部警政署刑事警察局報請臺灣新北地方檢察署檢察官指揮及新北市政府警察局永和分局報告同署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理由

一、證據能力部分：本案據以認定被告犯罪之供述證據，公訴人、被告林秀海在本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，而非供述證據亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋、第159 條之5 之規定，均有證據能力。

二、認定本案犯罪事實之證據及理由：上揭犯罪事實，迭經被告於偵查及本院準備程序及審理中均坦承不諱（見軍偵緝24卷第18頁正反面、簡上卷第74、99頁），核與證人即告訴代理人華皇傑於警詢、偵查之證述（見簡上卷第65至69頁）、證人即同案被告林孟承於警詢、偵查之證述（見軍偵81卷一第53至63、73至76頁、卷二第25至33、39頁反面至40頁）、證人即同案被告黃士堯於警詢、偵查之證述（見軍偵81卷一第137 至146 、167 至169 頁、卷二第18至24頁）、證人即同案被告黃柏宇於警詢、偵查之證述（見軍偵81卷一第229 至235 頁、卷二第16至17頁反面）、證人即同案被告黃雅瑩於警詢、偵查之證述（見軍偵81卷一第269 至280 頁、卷二第13至15頁）、證人同案被告廖志遠於警詢、偵查之證述（見軍偵81卷一第305 至311 頁、卷二第34至36頁反面）、證人蕭德和於警詢、偵查之證述（見軍偵81卷一第323 至329 頁、卷二第6 至9 頁）、證人吳信諺於警詢、偵查之證述（見軍偵81卷一第401 至408 頁、卷二第10至12頁反面）相符，並有內政部警政署刑事警察局職務報告書（見軍偵81卷第43至45頁）、林孟承、黃士堯、黃柏宇、黃雅瑩、蕭德和、吳信諺之本院搜索票、內政部警政署刑事警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片（見軍偵81卷第51、95至112 、133 、189 至193 、197 至201 、205 至210 、213 至218 、227 、249 至257 、267、297 至301 、345 至349 、425 至428 、433 頁）、林孟承扣案手機內LINE對話紀錄截圖（見軍偵81卷一第77、113至127 頁）、林孟承中國信託銀行存摺影本（見軍偵81卷一第79頁）、林孟承、黃士堯、黃柏宇電腦內電信帳單（見軍偵卷一第149 至165 頁）、黃士堯扣案手機內LINE對話紀錄（見軍偵83卷一第176 、219 至223 頁）、林孟承與蕭德和LINE對話紀錄（見軍偵81卷一第351 至396 頁）、林孟承與吳信諺LINE對話紀錄（見軍偵81卷一第437 至477 頁）、詐騙門號一覽表（見軍偵81卷二第41至42頁、軍偵緝1 卷第36頁）、被告之台灣大哥大行動電話／第三代行動通信／行動寬頻業務申請書、證件附件頁（見軍偵緝24卷第24至27頁）、被告欠費情形一覽表（見原簡卷二第102 至106 頁）在卷可稽，足認被告具任意性之自白與事實相符，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

三、論罪科刑及部分駁回上訴之理由：

㈠、核被告所為，係犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪、刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。被告與同案被告林孟承間，有犯意聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。被告於同案被告林孟承偽造上開私文書即遠傳公司之電信費帳單後，進而持以向不知情之台哥大公司門市承辦人行使，其偽造私文書之低度行為應為行使偽造私文書之高度行為所吸收，不另論罪。被告以一行為，觸犯行使偽造私文書及詐欺取財罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從較重之行使偽造私文書罪處斷。

㈡、原審以被告行使偽造私文書之犯行事證明確，依刑事訴訟法第449 條第1 項前段、第3 項、第454 條第2 項、第450 條第1 項，刑法第28條、第216 條、第210 條、第339 條第1項、第55條前段、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項之規定，予以論罪科刑，並審酌被告之犯罪動機、目的、手段、所生危害程度，智識程度為二、三專畢業，自陳家庭經濟狀況為勉持、無業，坦承犯行之犯後態度，及至原審判決前，尚未能提出賠償告訴人之證明等一切情狀，量處有期徒刑3 月，並諭知易科罰金之折算標準。被告雖以業與告訴人即台哥大公司和解為由提起上訴，惟查，被告所犯係刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪，其法定刑為「5 年以下有期徒刑」，本案原審所科處之刑度係在法定刑度範圍內，且就被告犯罪情節及科刑部分之量刑基礎，已於理由內具體說明，如前所述，業考量刑法第57條各款所列情狀，確已妥適反應其所認定之犯罪事實與案件之情節，所為之科刑合乎法律目的，未違背內部性界限，亦無權利濫用之違法及違反罪刑相當原則、比例原則之情形，核無不當，是被告此部分上訴為無理由，應予駁回。

四、沒收追徵部分撤銷改判之理由：

㈠、按刑法沒收新制於104 年12月30日修正公布、105 年7 月1日施行，刪除刑法第34條沒收為從刑之規定，新增第5 章之1 「沒收」之章名，將沒收定位為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」。則在刑法沒收新制之規範下，沒收與犯罪行為人之罪刑宣告，即無「罪刑不可分原則」之適用。沒收既已定位為獨立之法律效果，並非刑罰，且沒收雖係附隨於犯罪行為人之犯罪或違法行為，但非認定犯罪或違法行為之前提，單純沒收之違法或不當（此包括未諭知沒收），如無使所附隨之犯罪（違法）事實之認定或罪刑之宣告隨之動搖或受到影響之問題存在，自無前者之違法或不當影響及於後者，而構成後者撤銷事由之理由，於此情形，該二者應可分離處理。而本件原審簡易判決對被告宣告之罪刑與沒收間，並無不可分性，爰予分離處理。

㈡、原審就本案行使偽造私文書犯罪事實之認定與罪刑宣告並無不當，應予維持，已說明如前。就被告之犯罪所得沒收部分，原審認被告之犯罪所得為其所獲取之報酬1,000 元，予以宣告沒收及追徵，固非無見，惟被告業已依告訴人所提出之和解條件，主動繳清其在台哥大公司所申辦之門號之電信費欠款共計22,367元等情，有本院公務電話紀錄（見原簡卷二第9 、107 頁）、被告電信費用繳費收訖單、清償證明（見簡上卷第11、15頁）、台灣大哥大股份有限公司110 年8 月4 日法大字第110096420 號書函（見簡上卷第87頁）在卷可參，可見被告賠償告訴人之金額已超過被告所實際獲取之不法利益，足以達到沒收制度剝奪被告犯罪所得之立法目的，若仍宣告沒收，將使被告承受過度不利益，而有過苛之虞，爰依刑法第38條之2 第3 項規定，不為沒收之諭知。原審未及審酌被告已賠償告訴人所受之損害，而就犯罪所得宣告沒收及追徵，容有違誤。被告上訴雖未就該部分具體指摘，然原審關於沒收之諭知既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院就此部分予以撤銷。

五、緩刑之宣告：查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見簡上卷第45頁），其因一時失慮致犯本罪，犯後始終坦承犯行，並已依告訴人提出之和解條件，如數賠償告訴人所受之損害，業如前述，本院認被告經此偵審程序及刑之宣告，應能知所警惕，而無再犯之虞，對其所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定，併予宣告緩刑2 年，以啟自新。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368 條、第369 條第1 項前段，刑法第74條第1 項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官賴建如聲請簡易判決處刑，檢察官高肇佑到庭執行職務。