臺灣新北地方法院110年度訴字第131號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　110年度訴字第131號

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

黃瑞祥

指定辯護人

本院公設辯護人彭宏東

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第33461 號），本院判決如下：

主文

事實

一、黃瑞祥明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國109 年7 月2 日凌晨1時37分許，在新北市○○區○○路0 段00巷00號前，交付重量約0.5 公克之第二級毒品甲基安非他命1 包予陳柏熙，並向陳柏熙收取新臺幣（下同）500 元之現金，以此方式販賣第二級毒品甲基安非他命予陳柏熙。

二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據（即傳聞證據）之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦有明文。本件被告黃瑞祥及辯護人於本院準備程序時，已表示對於本判決所引用之傳聞證據均同意有證據能力（見本院卷第57頁），本院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，認以之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，該等傳聞證據自有證據能力。

二、傳聞法則（即傳聞證據原則上不得作為證據）乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，本判決下列所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159 條第1 項傳聞法則之適用。且本院審酌上開證據資料作成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。

貳、認定事實所憑之證據及理由：

一、上揭犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理中坦承不諱（見偵卷第89-91 頁、本院卷第91頁），核與證人陳柏熙於警詢之陳述大致相符（見偵卷第15-25 頁），並有監視器照片10張、車輛詳細資料報表1 份（見偵卷第31-41 頁）及監視器錄影光碟1 片在卷可查，足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。

二、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而賣出毒品而言。次按販賣毒品係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險評估等因素，而異其標準，故常機動調整，非可一概而論。從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出其販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實情；然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一。是舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難只因無法查悉其精確之購入價格，作為是否高價賣出之比較，即謂其無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。再者，毒品之價格不低，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之風險，平白無端轉讓他人，而應有從中賺取價差或量差以牟利之意圖（最高法院106 年度台上字第1229號、105 年度台上字第2185號、105 年度台上字第738 號判決均同此見解）。經查，被告於偵訊時已供稱：我用500元賣甲基安非他命給陳柏熙，我只有賺50元到100元等語（見偵卷第90頁），其既坦承有從本次交易中賺取金錢利益，且本院復審酌被告於案發時為智識正常之人，對於販賣毒品為檢警機關嚴予取締之重罪，當知之甚稔，又被告與陳柏熙之間亦無特殊之親誼關係，苟無利潤可圖，其應不至於甘冒遭查緝法辦而犯重罪之風險，無故交付毒品予他人，衡諸前揭情況，堪認被告就本案毒品交易主觀上確有營利意圖。

三、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。

參、論罪科刑：

一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。本件被告行為後，修正之毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項規定於109 年7 月15日施行，修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金」，修正後則規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500 萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第4 條第2 項規定雖未更動販賣第二級毒品罪之構成要件及得科處之法定刑種類，然已將有期徒刑、罰金刑提高，應以修正前毒品危害防制條例第4條第2 項規定對被告較為有利；而修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第17條第2 項規定犯販賣第二級毒品罪者，須於偵查及「歷次」審判中均自白，方得依該條規定減輕其刑，相較於修正前係規定除偵查中自白外，僅須於審判中「曾經」自白即可減刑，自以修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定對被告較為有利。是依刑法第2 條第1 項前段規定，本件應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項之規定。

二、又按甲基安非他命屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品。核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣甲基安非他命前，持有甲基安非他命之低度行為，應為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

三、查被告前於105年間因施用毒品案件，經本院以105年度簡字第7804號判決判處有期徒刑3月確定，於106年9月1日執行完畢等情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，被告於受徒刑執行完畢，5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項之規定，為累犯。另參以司法院大法官會議釋字第775號解釋之意旨，審酌被告前已因犯毒品案件而經法院判處徒刑執行完畢，理應產生警惕作用而提升自我控管能力，不再觸犯有期徒刑以上之罪，然而被告卻故意再犯罪質相近而刑責較重之本罪，足見其對於刑罰之反應力薄弱，除法定刑無期徒刑部分依刑法第65條第1項規定不得加重外，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。

四、被告於偵查及本院審理時就其販賣第二級毒品之犯行，均已自白犯罪，業如前述，爰依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑。

五、再按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑或7 年以上有期徒刑（修正前），刑度甚重，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必相同，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑不可謂不重。為達懲儆被告，並可達防衛社會之目的，自須依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑符合比例原則。經查，被告所為販賣第二級毒品犯行固戕害他人身心健康，助長毒品氾濫，本不宜輕縱，然被告無大量販賣毒品既遂之前案紀錄，其於偵查及本院審理中均坦承犯行，已見悔意，且本案販賣之次數僅1次，交易之毒品重量僅0.5公克，金額僅500元，量微價低，應屬小額零星之交易行為，惡性及危害社會之程度顯然較大盤毒梟或中盤毒品賣家較低，若仍科以法定刑度，容有情輕法重之情事，客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕，爰依刑法第59條規定，酌減其刑，並依法先加後遞減之。

六、爰審酌被告明知甲基安非他命對人體具有危害性，為我國法律嚴格禁止販賣之第二級毒品，竟無視於此，仍為前開販賣毒品犯行，造成毒品之危害擴散，實非可取；惟念及被告販賣毒品之數量甚微，又僅為1 次犯行，並於偵查及本院審理時均坦承犯行，犯後態度良好，兼衡其智識程度為國中畢業、家庭經濟狀況勉持、職業為理貨員等一切情狀，就其所犯量處如主文所示之刑。

肆、沒收：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項定有明文。經查，被告販賣第二級毒品甲基安非他命予陳柏熙，犯罪所得為500 元，業經本院認定如前，雖未據扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第47條第1 項、第59條、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官陳亭君提起公訴，檢察官林殷正到庭執行職務。