臺灣新北地方法院110年度訴字第280號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　110年度訴字第280號

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

江韋德

選任辯護人

翁方彬律師

　　　　　　呂冠勳律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第43783 號），本院判決如下：

主文

事實

一、江韋德知悉4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所公告列管之第三級毒品，不得持有、販賣，竟基於販賣第三級毒品之犯意，於民國109 年11月17日晚間6 時54分許，以門號0000000000號行動電話為聯絡工具，透過通訊軟體「WeChat」以暱稱「（猩猩圖示）卡比獸（猩猩圖示）」，向喬裝買家之員警傳送「新北地區外送服務5 瓶1700 10瓶3200」等意指毒品交易之文字，並約定以新臺幣（下同）5,500 元之價格出售含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包（下稱本案毒品咖啡包）17包，嗣江韋德於109 年11月19日下午4 時20分許，在新北市○○區○○路000 號前員警所駕駛之車輛上，欲交付毒品咖啡包17包予員警之際，為員警表明身分後當場查獲而未遂，並扣得本案咖啡包17包（驗前總淨重約84.68 公克；驗前總純質淨重約3.38公克）及行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），而查悉上情。

二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦有明定。查本件檢察官、被告江韋德及其辯護人就本判決下列所引被告以外之人於審判外陳述之證據能力均不予爭執，迄至言詞辯論終結，亦未對該等證據之證據能力聲明異議，本院審酌該些供述證據作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據亦屬適當，認均有證據能力。

貳、實體部分

一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理中均坦承不諱（見109 年度偵字第43783 號卷【下稱偵卷】第8 頁背面至第9 頁背面、第36頁至該頁背面；本院卷第54、91、92頁），並有新北市政府警察局新莊分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、新北市政府警察局新莊分局中港派出所警員109 年11月19日職務報告、網路巡查對話譯文一覽表、各1 份、「WeChat」內容擷圖2 幀、「WeChat」內容翻拍照片6 幀、蒐證照片7 幀在卷可按（見偵卷第13至15、21至26頁背面），另有黑/ 彩色包裝之咖啡包17包及及行動電話1支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）扣案足資佐證。又扣案黑/ 彩色包裝之咖啡包17包經鑑驗結果，確含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）成分，純質淨重約3.38公克之事實，有內政部警政署刑事警察局109 年12月7 日刑鑑字第1098027318號鑑定書1 紙存卷可參（見偵卷第42頁至該頁背面），足徵被告上開任意性自白與事實相符，可資採為認定事實之依據。

二、按政府嚴格查緝販賣毒品犯行，且販賣毒品係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所，或購入大量毒品貯藏，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。從而，除確有反證足資認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平。查被告本案犯行為有償交易，且其每販賣1 包毒品咖啡包約可從中賺取100 元之利益乙情，業據被告於本院審理時自承在卷（見本院卷第91頁），是被告著手販賣本案毒品咖啡包時，主觀上確有從中牟利之營利意圖，灼然至明。

三、辯護人另為被告辯護稱：被告固曾透過「WeChat」傳送關於販賣毒品之文字，然本案之購毒者乃警方冒充之買家，其自始並無購毒之真意，該筆毒品交易自始即不可能發生既遂之犯罪結果，應屬手段不能或因對向購毒者為警方人員而不能發生犯罪結果之不能未遂。再查刑法上不能未遂所指無危險者，依實務所採具體危險說，應依客觀事實認定之，若其行為僅具有主觀之抽象危險，而在客觀事實上並無具體危險，致根本不能完成犯罪者，仍可評價為不能未遂。本案客觀上依一般人之知識、經驗及觀念關之，被告係將毒品賣給警方偽裝之客人，又警方自始無購毒之真意，根本無法完成毒品交易，被告所涉本罪之保護法益不致被侵害，客觀上即無危險性，應論以不能未遂，而有刑法第26條阻卻刑法之事由等語。惟按刑法第26條規定，行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。故不能未遂係指已著手於犯罪之實行，但其行為未至侵害法益，且又無危險者而言；雖與一般障礙未遂同未對法益造成侵害，然須並無侵害法益之危險，始足當之。而有無侵害法益之危險，應綜合行為時客觀上通常一般人所認識及行為人主觀上特別認識之事實為基礎，本諸客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則而為判斷，若有侵害法益之危險，而僅因一時、偶然之原因，致未對法益造成侵害，則為障礙未遂，而非不能未遂（最高法院110年度台上字第4794號判決意旨參照）。查被告本案係基於販賣第三級毒品以營利之犯意，先於「WeChat」內傳遞販售含有本案毒品咖啡包之訊息，並與喬裝買家之員警談妥買賣細節，復於上開時、地持扣案之本案毒品咖啡包17包出面交易，雖因員警係喬裝買家以執行查緝，並無實際購買毒品之真意，致本件毒品交易未能完成，然被告主觀上既原有販賣第三級毒品之犯意，客觀上又已著手於犯罪行為之實行，依其主觀之認識及一般人所認識之客觀事實判斷，自應成立販賣第三級毒品之障礙未遂，而非不能未遂犯甚明，辯護人上開所辯並無理由，尚不足採。綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

四、論罪科刑

㈠按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦，因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯（最高法院106 年度台上字第374 號判決意旨參照）。經查，本案依被告上開犯罪情節，足認被告自始即具有販賣第三級毒品以營利之主觀犯意，且客觀上已著手於販賣毒品犯行，惟因員警原即無與被告進行毒品交易之真意，雙方實際上未能真正完成交易行為，揆諸前開說明，應僅成立未遂犯。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。被告為販賣而持有第三級毒品之低度行為，應為其販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡刑之減輕事由

⒈被告本案犯行已著手為販賣第三級毒品犯罪行為之實行，然因員警事實上並無購買毒品之真意，不能完成販賣之行為，故其所為僅止於未遂階段，爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。

2.犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。被告於偵查及本院審理中，就其販賣第三級毒品犯行均自白犯罪，業如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。

⒊另按毒品危害防制條例第17條第1 項規定所稱之「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出與「本案」毒品來源有關之其他正犯或共犯資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當，倘僅具開始或移送偵查之有嫌疑而已，即與本條項所指之「查獲」不侔。又所謂確實查獲其人、其犯行者，雖不以達有罪認定之已無合理懷疑存在之程度為必要，必也至少已臻至起訴門檻（最高法院102 年度台上字第3494號判決意旨參照）。經查，被告於本案辯論終結後，雖前往臺北市政府警察局內湖分局製作筆錄供出毒品上游，然警方知悉上游身分後，目前尚在追查中等情，有本院公務電話紀錄表1 份可參，足見警方迄今仍未確實查獲被告所稱上游所涉與被告本案販賣第三級毒品相關之犯罪情事，從而，本案尚無前揭供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形，自無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用，併此敘明。

㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告被告不思以正當途徑合法賺取金錢，無視於國家防制毒品危害之禁令，竟欲販賣毒品咖啡包藉以牟利，助長毒品蔓延，若不幸賣出，將致施用者沉迷於毒癮而難以自拔，戕害國民身心健康，危害社會治安，所為實應予非難；兼衡被告犯後始終坦承犯行，態度非惡；並考量被告販賣毒品之次數、價量、止於未遂之犯罪情節，及其販賣毒品之動機、目的、手段、自陳學歷為國中畢業之智識程度、現與父親一同作工、日薪1,700 元、已婚、無子女之經濟及家庭生活狀況（見本院卷第93頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

㈣辯護人雖請求對被告為緩刑之宣告，惟查，被告為本案犯行後，另因公共危險案件，經本院以110 年度交簡字第720 號判決判處有期徒刑2 月，於110 年8 月21日確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份存卷可參，是被告於本案判決前曾因故意犯罪經判處有期徒刑以上之罪確定，核與刑法第74條第1 項得予宣告緩刑之要件不符，本案自無從為緩刑之宣告，併此敘明

四、沒收部分

㈠犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。扣案行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），為被告用以與喬裝買家的員警聯繫之工具，為供本案犯罪所用之物，應依上開規定予以宣告沒收。

㈡違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1 項定有明文。扣案本案咖啡包17包含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）成分（驗前總淨重共約84.68 公克，取樣2.19公克鑑定用罄，驗餘總毛重共約82.49 公克），有上開鑑定書可證，自屬違禁物，且為被告違法販賣第三級毒品未遂之客體，應依上開規定予以宣告沒收。至用以盛裝本案毒品咖啡包之包裝袋17只，其表面沾附殘留之毒品成分均難以析離，亦無析離之實益，應視同違禁物一併宣告沒收。至取樣鑑定用罄部分既已滅失，自無庸宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第25條第2 項、第38條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官陳旭華、龔昭如提起公訴，檢察官黃國宸到庭執行職務。

附錄本判決論罪科刑法條全文：《毒品危害防制條例第4條》製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千5 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。