臺灣新北地方法院刑事判決

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

丁宏軒

選任辯護人

黃國展律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第23120號），本院判決如下：

主文

事實

一、丁宏軒明知4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮係毒品危害防制條例列管之第三級毒品，不得販賣，竟分別為下列行為：

㈠意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國109 年5 月22日前某日，以行動電話通訊軟體向鐘允浩宣傳稱「小姐坐檯」暗喻販賣毒品咖啡包乙事，再於同月24日5時、6時許，以扣案如附表編號3所示行動電話內通訊軟體微信，以暱稱「達利」與鐘允浩(微信暱稱「MARK_man」)聯繫交易毒品之事宜，雙方達成買賣含有上開第三級毒品成分之毒品咖啡包之合意後，相約在新北市○○區○○路0號之探索汽車旅館303號房內交易，隨後丁宏軒於同日18時30分許，至上開地點將如附表編號1 所示之毒品咖啡包10包（下稱甲咖啡包）交與鐘允浩，並向鐘允浩收取新臺幣（下同）5000 元而完成交易，於同日18時55分許離開上址。嗣警方於同日20時45分許臨檢上址，扣得鐘允浩持有上開買受之甲咖啡包及其他附表編號4至7之毒品咖啡包、愷他命等物。

㈡又警方發現丁宏軒上開宣傳販賣毒品訊息，即於109年5月24日20時45分至同年月25日0時22分前某時許，徵得鐘允浩同意佯裝買家以前揭相同方式聯絡丁宏軒，與丁宏軒達成合意再度購買相同數量、價格之毒品咖啡包至同一地點交付。丁宏軒遂意圖營利，再基於販賣第三級毒品之犯意，於109年5月25日0時22分許，攜帶扣案如附表編號2所示含有4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包10包（下稱乙咖啡包）至上址，以此方式著手於販賣第三級毒品犯罪行為之實行而未遂，警方並扣得乙咖啡包及附表編號3所示行動電話，因而查悉上情。

二、案經新北市政府警察局中和分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：

一、按被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，除有刑事訴訟法第159 條之2 所規定與審判中之陳述不符、或同法第159 條之3 各款所規定不能到庭接受詰問之事由，並經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者外，無證據能力。本案證人鐘允浩於警詢中之供述就被告丁宏軒之犯罪事實均無上引條文規定之事由，依其規定，均無證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦有明文。查本判決認定犯罪事實所引用之被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，因檢察官、被告及辯護人，於本院準備程序及審判期日，對上述證據之證據能力均不爭執，迄言詞辯論終結時，亦未聲明異議（見本院卷第149、295-307頁），本院審酌各該證據作成之情況，認以之作為證據，應屬適當，依前揭法條規定，認均有證據能力。

三、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，復查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面規定，均有證據能力。

貳、實體事項

一、認定犯罪事實之理由及依據：

㈠上揭事實欄一㈡所示犯行，業據被告丁宏軒坦承不諱(見本院卷第303頁)，核與證人鐘允浩於偵查及本院審理時之證述、證人即員警顏伯軒、劉進清於偵查時之證述相符(見偵卷第266-270頁；本院卷第252-262頁)，並有新北市政府警察局中和分局搜索扣押筆錄、扣案物品目錄表(受執行人丁宏軒)、109年5月25日被告身上查獲毒品咖啡包照片在卷可佐（見偵卷第69-75、159-164頁），另有乙咖啡包扣案可證。而扣案之乙咖啡包確檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分一節，亦有內政部警政署刑事警察局109年9月2日刑鑑字第1090076940號鑑定書、臺北榮民總醫院109年5月27日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書等在卷可稽(見偵卷第305、259頁)，足認被告就此部分自白與事實相符，應堪認定。

㈡訊據被告丁宏軒，就事實欄一㈠固坦承於上開時、地前往上址汽車旅館，惟矢口否認有何販賣第三級毒品之犯行，辯稱：我沒有賣毒品，只是帶過去給鐘允浩等人，丟了就走等語；辯護人亦為被告辯稱：本案並無交易當日買賣合意之通聯紀錄，依罪疑惟輕原則，只能認定被告有轉讓毒品咖啡包等節。經查：

⒈被告於事實欄一㈠所載時間，確有攜帶含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮成分之毒品咖啡包前往上址汽車旅館等情，為被告所坦白承認(見本院卷第303頁)，核與證人鐘允浩於偵查及本院審理時之證述、證人即員警顏伯軒、劉進清於偵查時之證述相符(見偵卷第266-270頁；本院卷第252-262頁)，並有新北市政府警察局中和分局搜索扣押筆錄、扣案物品目錄表、自願受搜索同意書(受執行人鐘允浩)、109年5月24日探索汽車旅館現場查獲毒品咖啡包照片在卷可佐（見偵卷第79-85、101、175-186頁），另有甲咖啡包扣案可證。而扣案之甲咖啡包確檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及硝甲西泮成分一節，亦有臺北榮民總醫院109年7月15日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、109年7月15日榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書等在卷可稽(見偵卷第331、333頁)，此部分事實，首堪認定。

⒉關於交易聯繫過程，證人鐘允浩於偵查及本院審理時均證稱：109年5月24日晚間為警查獲之毒品咖啡包是當日早上5、6點用微信跟暱稱「達利」之人購買，後來用語音跟「達利」談妥以1包500元買10包毒品咖啡包，當天有在上址汽車旅館303號房所屬車庫交易，一手交錢一手交貨等語，並明確就其行動電話內與暱稱「達利」之人之對話紀錄擷圖中所載「次次」即代表有翅膀圖案的毒品咖啡包之意，「一杯多少」即代表一包毒品咖啡包多少錢之意，「可以45嗎」即代表一包可否算450元之意，「5的話」即代表最後以一包500元詢價之意等商議毒品交易時之對話暗語證述明確(見偵卷第268-271頁；本院卷第252-262頁)，並有鐘允浩行動電話內與暱稱「達利」之通訊軟體對話紀錄擷圖、被告扣案行動電話內微信軟體登入頁面擷圖、被告扣案行動電話內與「MARK_man」即鐘允浩聯繫之通話紀錄擷圖(見偵卷第165-170、172、173頁)在卷可稽，均足證被告確曾與鐘允浩就毒品咖啡包之價格商議乙情甚明。況被告於109年5月24日確曾攜帶毒品予鐘允浩等人乙節，業據其於本院審理中自承屬實(見本院卷第303頁)，另有甲咖啡包扣案足證，足見被告就甲咖啡包部分確與鐘允浩有毒品交易至明。

⒊被告雖曾辯稱109年5月24日並未攜帶甲咖啡包前往上址等語，惟綜觀被告歷次所辯，被告於警詢先是辯稱：109年5月24日不是去交易毒品，是「鐘允浩」約我過去聊天，當時在桌上就看到毒品等語(見偵卷第24、25頁)；於偵查中改稱：當日前往汽車旅館是要去找「許尊葳」，沒想到鐘允浩在場，答應要幫鐘允浩找傳播妹，「次次」是傳播小姐的名字，「一杯多少」是指傳播小姐一晚多少錢，「5」是傳播小姐一個晚上5000元等語(見偵卷第291頁)；於審理時則又改稱：當日確曾攜帶毒品過去給鐘允浩等人，丟了就走等語(見本院卷第303頁)，是被告前後所辯，不論就前往汽車旅館之目的、有無帶毒品前往等情已前後不一，況前揭對話紀錄擷圖中當鐘允浩詢問「這麼便宜」、「傳播?」時，被告係回稱：「當然不是」、「怎麼可能」等語(見偵卷第165頁)，亦與其所辯是幫鐘允浩找傳播妹不符，是被告所辯其與鐘允浩無毒品交易等情，顯不可採。

⒋被告辯護人另以上開被告與鐘允浩對話時間並非交易當日，可能是前幾天的交易等語為辯。然證人鐘允浩於審理時證稱：前揭對話當時雖是109年5月21日，但後來還有在交易當日問被告，跟他確認交易金額與時間，只是金額忘記了等語（見本院卷第260、261頁），由此可知鐘允浩雖先行詢價，然交易當日前確曾與被告達成交易之合意，是自難稱前開詢價之訊息與本案無關。從而，辯護人前開所辯，尚不足為被告有利之認定。

㈢按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因毒品量微價高，取得不易，販賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人絕無甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦之風險，而平價或低價甚或無利益販賣毒品之理。衡以被告與本案毒品買受人間皆應非至親，亦乏事證認其等係基於無利益而交付他人之目的而取得毒品，實無鋌而走險，特意為毒品買受人取得毒品之理。此外，被告於警詢時供稱：我是以3500元的價格向「阿猴」購買參有甲基安非他命毒品咖啡包10包等語(見偵卷第22頁)，是被告各次販賣毒品之行為，主觀上均係基於營利之意圖無訛。

㈣綜上，本件被告犯行罪證明確，堪予認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

㈠新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查本件被告行為後，毒品危害防制條例於109 年1 月15日經總統公布修正，並自同年7 月15日施行。修正前毒品危害防制條例第4 條第3 、4 項規定：「（第3 項）製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」；修正後則規定：「（第3 項）製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」是本案經新舊法比較之結果，自應適用最有利被告之行為時法律，即修正前之毒品危害防制條例第4 條第3 項之規定。

㈡罪名及罪數：

⒈核被告就事實欄一㈠所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項販賣第三級毒品罪。

⒉刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100 年度台上字第4498號判決意旨參照）。查事實欄一㈡所示犯行，係警方發現被告上開販賣毒品訊息，經警方虛與迎合佯裝為買家與被告聯繫，約定交易毒品之數量、價格及地點後，由被告依約攜帶交易之毒品到達約定之交易地點，待其出示交易毒品，警方予以逮捕，揆諸上開說明，被告已著手實施本件販賣毒品行為，惟事實上不能完成犯行，是核被告就事實欄一㈡所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。

⒊又檢察官起訴事實雖載稱被告係意圖販賣而持有乙咖啡包，然被告已與鐘允浩接洽交易事宜，藉以牟利，被告持有上開扣案之乙咖啡包再度前往上址汽車旅館，自始即基於販賣轉售圖利之意，惟僅因警方並無買受之真意，事實上不能完成真正買賣即遭逮捕，應認已著手於販賣行為而未遂，是起訴事實應屬誤載。再檢察官於起訴書論罪法條漏載事實欄一㈡所示販賣第三級毒品未遂罪，惟既已於起訴事實載明，本院在不妨害起訴同一事實之範圍內，得自由認定事實、適用法律，並不受檢察官起訴書所載法條或法律見解之拘束（最高法院97年度台上字第3367號判決參照），併此指明。

⒋被告所犯上述2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

㈢減輕事由說明：

⒈被告所犯如事實欄一㈡所示販賣第三級毒品未遂罪，為未遂犯，應依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之。

⒉按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，為刑法第59條所明定。按同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間謀取蠅頭小利互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異（最高法院95年台上字第788號判決意旨參照）。查被告販賣毒品咖啡包既遂及未遂之犯行，雖戕害他人之健康，固值非難，然核該2次販賣內含第三級毒品之咖啡包毒品成分尚屬微量（扣案附表編號1內含硝甲西泮純度0.014%，純質淨重0.0093公克；編號2內含4-甲基甲基卡西酮純度約3%，驗前總純質淨重約2公克），交易金額尚非甚鉅，被告2次犯罪情節，顯難與販賣毒品數量達數公斤以上大盤毒梟者，抑或供應下游毒品來源之中盤者可等同併論。故就既遂部分，對被告處以法定刑7 年以上有期徒刑，或未遂部分縱依上開規定減輕後，均仍有情輕法重之憾，爰就被告販賣第三級毒品既遂、未遂犯行，均適用刑法第59條規定予以酌量減輕其刑。未遂部分應依刑法第70條規定遞減之。

⒊被告雖供出毒品來源為「阿猴」，惟因無真實年籍身分，致警方未能查緝相關犯罪嫌疑人到案乙節，有新北市政府警察局中和分局110年8月25日新北警中刑字第1104659929號函在卷可稽(見本院卷第159頁)，是本案並無因被告供述而查獲其他正犯或共犯，無毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑之適用。

⒋至辯護人雖主張本案有毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白減刑規定之適用，然查被告偵查中不論就販賣第三級毒品既遂或未遂部份均否認犯行(見偵卷第246、289-293頁)，是本件並無上開規定適用之餘地，辯護人上開主張容有誤會，並不可採，附此敘明。

㈣量刑：爰以行為人責任為基礎，審酌被告無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第三級毒品欲藉以牟利，助長毒品之流通與氾濫，所為實無足取；惟審酌其販賣毒品既遂部分之金額、對象人數非鉅，又未遂部分毒品尚未賣出即遭查獲，並未造成實害，對於社會治安之危害程度較為有限。兼衡被告之前科素行、否認販賣既遂部分僅坦承販賣未遂犯行之犯後態度、其犯罪動機、手段、情節，自陳高中肄業之智識程度及其自述之工作經歷、家庭生活及經濟狀況等一切情狀（見本院卷第307頁），分別量處如主文所示之刑，併審酌被告所犯各罪之罪質、犯罪時間之間隔、各罪之法律目的、違反之嚴重性、彼此間之關聯性、數罪所反映之人格特性與傾向、施以矯正之必要性，就其所犯數罪為整體非難評價，定其應執行刑如主文所示。

三、沒收部分：

㈠扣案如附表編號2所示乙咖啡包10包，係本案被告持以販賣未遂之物，屬本案查獲之違禁物，均應依刑法第38條第1 項規定宣告沒收。又該毒品之外包裝袋，仍有極微量毒品殘留難以析離，自應視為該毒品之一部，與所盛裝之毒品併予沒收之。至檢驗取樣部分，則因已用罄滅失，自無庸再諭知沒收。另扣案如附表編號1所示甲咖啡包10包，已因被告與鐘允浩交易完成而易手，與被告販賣毒品案件脫離關係，自無庸於本案判決諭知沒收。

㈡扣案如附表編號3所示Iphone型號行動電話1具，為被告所有，供其與鐘允浩聯繫毒品交易事宜使用，此有被告扣案行動電話內之通話紀錄擷圖在卷可參（見偵卷第173頁），確屬其犯本案犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

㈢被告就事實欄一㈠販賣毒品之犯罪所得5000元（計算式:10包×500元/包＝5000元），雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈣至其餘扣案如附表編號4至7所示之物，並無證據證明與本案被告犯行有關，爰均不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官吳育增提起公訴，檢察官簡志祥到庭執行公訴。