臺灣新北地方法院110年度訴字第435號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　110年度訴字第435號

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

李泓逸

選任辯護人

胡惟翔律師（法律扶助律師）

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（110 年度偵字第620 號），本院判決如下：

主文

事實

一、李泓逸明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款、第2 款列管之槍彈，非經主管機關許可不得持有，竟基於非法持有具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，於民國109 年2 、3 月間經由淘寶網站向真實姓名、年籍不詳之成年人，以新臺幣（下同）4 萬元之對價購入具殺傷力之改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號，下稱本案槍枝）及具殺傷力之子彈1 顆（已試射，與本案槍枝合稱本案槍彈），並在新北市三重區某超商以店到店方式取貨後持有之。

二、李泓逸明知甲氧基甲基安非他命（MMA ）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，不得持有，竟基於持有第二級毒品之犯意，於109 年3 月22日至23日間之某時許，在新北市三重區某處，向真實姓名、年籍不詳之成年人以2 萬元之對價，購入摻有第二級毒品甲氧基甲基安非他命（MM A）成分之咖啡包95包（總淨重467.97公克，驗餘總淨重466.89公克，純質總淨重約4.67公克，下稱本案毒品咖啡包）後持有之。

三、嗣經警於109 年3 月25日執行路檢時，見車牌RBQ-1376號租賃小客車行經路檢點前急右轉進入新北市中和區中正路861巷規避臨檢形跡可疑，遂於同日3 時10分許趨前盤查，發現車內後座放有本案槍枝後實施搜索，當場查扣本案槍彈及本案毒品咖啡包，並循線查獲扣案物之持有人為李泓逸而查悉上情。

四、案經臺灣新北地方檢察署檢察官自動檢舉簽分偵查起訴。

理由

一、程序部分：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 規定甚明。查本件認定事實所引用被告李泓逸以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，本院審酌此等證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而認該等證據資料皆有證據能力。

㈡至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，是依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，應有證據能力。

二、實體部分：訊據被告對於上揭犯罪事實，於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見109 年度偵字第13294 號卷【下稱偵13294 卷】第283 至285 頁，110 年度偵字第620 號卷【下稱偵620 卷】第13至15頁，訴字卷第173 、187 、188 頁），核與證人毛譽於偵訊時之證述相符（見偵13294 卷第273 、274 頁），並有新北市政府警察局中和分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見偵13294 卷第33至43頁）、現場暨扣案物品照片（見偵13294 卷第81至133 頁）等在卷可稽。又本案槍彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定，認分屬改造手槍及非制式子彈，認均有殺傷力，有該局109 年5 月4 日鑑定書存卷可考（見偵13294 卷第161 、162 頁，詳如附表編號1 、2 所示）；而本案毒品咖啡包亦送內政部警政署刑事警察局鑑定，檢出第二級毒品甲氧基甲基安非他命成分，總淨重467.97公克，驗餘總淨重466.89公克（計算式：467.97-1.08 【鑑定取樣量】＝466.89），純度約1 ％，純質總淨重約4.67公克等情，有該局109 年4 月29日鑑定書存卷可查（見109 年度偵字第11616 號卷第197 頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，可以採信。本案事證明確，被告犯行均堪認定，俱應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。被告為事實欄一所示行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第7 條、第8 條於109 年6 月10日修正公布，於同年月12日施行。修正前第7 條原規定：「（第1 項）未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣3000萬元以下罰金。（第4 項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍砲、彈藥者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金。」第8 條原規定：「（第1 項）未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金。（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。」修正後第7 條則規定：「（第1 項）未經許可，製造、販賣或運輸『制式或非制式』火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣3000萬元以下罰金。（第4 項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金。」；第8 條則規定：「（第1 項）未經許可，製造、販賣或運輸『制式或非制式』鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金。（第4 項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍砲者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。」依本次修法草案總說明意旨可知，其主要立法目的在於有效遏止持「非制式槍砲」進行犯罪情形，認「非制式槍砲」與「制式槍砲」之罪責有一致之必要，故於第4 條、第7 條至第9 條增加「制式或非制式」之構成要件，亦即不分制式或非制式，凡屬第7 條所列各類槍枝型式之槍枝，有殺傷力者，概依第7 條規定處罰。是「未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造（非制式）手槍」犯行，經比較新舊法後，修正後應改依第7條第4 項規定處罰，其刑罰較修正前規定（即原第8 條第4項）為重，並無較有利於被告之情形，依刑法第2 條第1 項前段之規定，應適用被告行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之規定。

㈡是核被告就事實欄一所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，以及現行同條例第12條第4 項之非法持有子彈罪；就事實欄二所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪。

㈢就事實欄一部分，被告以一行為同時持有本案槍彈，係以一行為同時觸犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及非法持有子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪論處。

㈣就本案罪數部分，辯護人雖主張被告持有槍彈的時間包含持有毒品的時間，而持有槍彈毒品本質上就是繼續犯的性質，故被告自然意義上的一個持有行為，在刑法上只能論以一行為，並依想像競合犯處理云云，惟按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，則自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關聯性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。如具有行為全部或局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，始得依想像競合犯論擬（最高法院108 年度台上字第1560號、109 年度台上字第1800號、110年度台上字第855 號等判決意旨參照）。查本案被告係於不同時間，分別為收藏及供自己施用不同目的，基於個別之決意，經由相異之交易管道先後購入本案槍彈及本案毒品咖啡包後各自持有之，二者間並無全部或局部之同一性，其行為著手實行階段亦非同一，僅係二持有行為間偶然共存狀態而已，是被告顯非出於單一犯罪決意同時取得本案槍彈及本案毒品咖啡包後持有之，是被告所犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪與持有第二級毒品2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。辯護人認屬一行為云云，容有誤會。

㈤被告前因施用毒品案件，經本院以107 年度簡字第8248號判決處有期徒刑5 月確定，於108 年9 月20日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，是被告於上開有期徒刑執行完畢後，於109 年2 、3 月間故意再犯本案2 罪，均為累犯，而觀司法院釋字第775 號解釋其解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；準此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。經核本案各罪並無此種情形，是加重各該法定最低度刑，尚不至於使行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責，而無上開解釋所指不符罪刑相當原則與比例原則，爰均依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

㈥爰審酌被告明知未經中央主管機關許可，持有具有殺傷力之槍彈，乃我國法令所嚴格禁制之行為，竟擅自持有本案槍彈，對他人生命、身體安全具有高度之危險性，復明知甲氧基甲基安非他命屬第二級毒品，竟無視國家禁令及毒品對人身心健康之危害，非法持有含有上開毒品成分之毒品咖啡包，危害社會治安，所為應予非難；兼衡被告前曾違反槍砲彈藥刀械管制條例及毒品危害防制條例之素行（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），坦承犯行之犯後態度，國中肄業之智識程度，入監前無業之生活狀況，所持有槍彈及毒品之數量等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就宣告併科罰金及得易科罰金之刑分別諭知如易服勞役及易科罰金之折算標準，以資處罰。

四、沒收：

㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1 項定有明文。扣案如附表編號1 所示之槍枝1 枝屬違禁物，應依刑法第38條第1 項之規定諭知沒收。至扣案如附表編號2 所示子彈1 顆，既經鑑定單位鑑驗試射而僅餘彈殼、彈頭，已失其子彈之結構及性能，不再具有殺傷力，已非屬違禁物，故不予諭知沒收。

㈡次按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1 項前段定有明文。本案咖啡包內含第二級毒品，應依上開規定，連同無法完全析離之包裝95只及包裝內其餘不含毒品成分之粉末均諭知沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例（修正前）第8 條第4 項、第12條第4 項，毒品危害防制條例第11條第2 項、第18條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第55條、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第42條第3 項前段、第38條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官簡群庭偵查起訴，由檢察官鄭心慈到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8 條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2 項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。

第1 項至第3 項之未遂犯罰之。

犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新臺幣500 萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2 項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。

第1 項至第3 項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重5 公克以上者，處2 年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重5 公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。