臺灣新北地方法院刑事判決

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

廖奕丞

指定辯護人

本院公設辯護人湯明純

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第31435號），本院判決如下：

主文

事實

一、廖奕丞、施婷瑄（業經本院判決在案）均知悉愷他命係毒品危害防制條例列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟仍意圖營利，共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，於民國110年7月29日凌晨3時許（起訴書記載為下午4時5分前某時許），由施婷瑄持用門號0000000000號iPhone11行動電話1支，以通訊軟體微信（下稱微信）暱稱「希希」之帳號，在個人動態刊登暗示提供毒品交易之「小姐營」訊息，適新北市政府警察局新莊分局警員執行網路巡邏發現，喬裝買家與施婷瑄聯繫，施婷瑄遂與喬裝買家之警員約定以新臺幣（下同）3,800元之代價販賣愷他命2公克，並相約在新北市○○區○○街0段00號前交易。嗣廖奕丞持用門號0000000000號iPhone XR行動電話1支與施婷瑄聯繫，確認買家已到場後，於110年7月29日下午4時5分許，攜帶愷他命2公克抵達上址，然於交付愷他命與員警時為警當場查獲而未遂，並經警扣得愷他命2包（驗前總毛重2.10公克)、廖奕丞及施婷瑄持用之上開行動電話各1支，而查悉上情。

二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力本判決引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告廖奕丞於本院審理時對於該等證據能力均未爭執，且迄於言詞辯論終結前亦無聲明異議。本院審酌上開證據資料作成之情況，並無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。又所引非供述證據，與本案均有關聯性，且查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力。

貳、實體部分

一、上開犯罪事實，業據被告廖奕丞於警詢、偵訊、本院準備程序及審理中均坦承不諱（見110年度偵字第31435號卷【下稱偵卷】第28至32、161頁；本院111年度原訴字第12號卷【下稱本院卷】第81、253頁），核與證人即同案被告施婷瑄於偵訊中所述情節大致相符（見偵卷第159頁），並有新北市政府警察局新莊分局（下稱新莊分局）搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、新莊分局光華派出所對話譯文一覽表各1份、現場照片3幀、扣案毒品照片2幀、微信暱稱「希希」之朋友圈及個人頁面擷圖各1幀、「希希」與員警間對話紀錄擷圖7幀在卷可按（見偵卷第71至75、93至103頁），另有白色透明結晶2包扣案足資佐證。又扣案白色透明結晶2包之外觀顏色一致，經隨機選取1件鑑定結果，檢出第三級毒品愷他命成分乙情，有台灣尖端先進醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室110年10月5日毒品證物鑑定分析報告1份在卷可按（見偵卷第215頁），足徵被告廖奕丞上開任意性自白與事實相符，可資採為認定事實之依據。又按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且其法定刑責甚高，販賣者若無利可圖，絕無甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦之風險，而平價或低價甚或無利益販賣毒品之理，衡以本案被告廖奕丞、施婷瑄販賣第三級毒品為有償交易，且被告二人與本案購毒者即員警間並無至親關係，若無利益可圖，其等實無為此鋌而走險之必要，是被告廖奕丞主觀上應有販賣第三級毒品以營利之意圖無訛。

二、公訴意旨就同案被告施婷瑄刊登毒品交易訊息之時間雖略載為「110年7月29日16時5分前某時許」，惟觀諸卷附微信暱稱「希希」之朋友圈擷圖1幀（見偵卷第99頁）可知，同案被告施婷瑄張貼內容為「小姐營」訊息之時間，與警方於110年7月29日中午12時16分擷取圖片之時點相距約9小時，可以推知同案被告施婷瑄張貼訊息之時間應係同日凌晨3時許，此情亦據證人即同案被告施婷瑄於本院準備程序中陳述在卷（見本院卷第82頁），爰就被告施婷瑄張貼上開訊息之時間補充認定如事實欄所示。綜上所述，本案事證明確，被告廖奕丞之犯行堪以認定，應予依法論科。

三、論罪科刑

㈠罪名：按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦，因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯（最高法院106年度台上字第374號判決意旨參照）。經查，本案係由同案被告施婷瑄以微信張貼暗示提供毒品交易之訊息，並與佯裝毒品買家之員警議定毒品交易事宜，再由被告廖奕丞前往交易，顯見被告廖奕丞及同案被告施婷瑄自始即具有販賣第三級毒品以營利之主觀犯意，且客觀上已著手於販賣毒品犯行，惟因員警原即無與其等進行毒品交易之真意，雙方實際上未能真正完成交易行為，揆諸前開說明，被告廖奕丞所為應僅成立未遂犯。是核被告廖奕丞所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告廖奕丞意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，應為其販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡共同正犯：被告廖奕丞本案販賣第三級毒品未遂犯行，與同案被告施婷瑄間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈢刑之減輕事由：

⒈被告廖奕丞本案犯行已著手為販賣第三級毒品犯罪行為之實行，然因員警事實上並無購買毒品之真意，不能完成販賣之行為，故其所為僅止於未遂階段，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。

⒉毒品危害防制條例第17條第2項：犯本條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告廖奕丞就其所犯販賣第三級毒品未遂犯行，於偵查及本院審理中均自白不諱，業如前述，合於前開規定減輕其刑之要件，自應予以減輕其刑，並與前揭未遂犯減刑事由遞減輕之。

⒊辯護人雖主張被告廖奕丞本案犯罪情節尚屬輕微，請依刑法第59條規定酌減其刑等語。然查，被告廖奕丞前於109年間即因轉讓第三級毒品、持有第三級毒品純質淨重5公克以上，經本院以109年度審易字第1901號判決判處有期徒刑5月、4月，並定應執行有期徒刑6月確定，再因販賣第三級毒品未遂案件，經本院以110年度訴字第686號判決判處有期徒刑3年8月確定，其於上開轉讓、持有毒品案件審理期間即再犯前案販賣第三級毒品未遂案件，又於販賣毒品案件審理期間再為相類似之本件犯行，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表可參（見本院卷第258至261頁），顯非偶一為之誤觸法網，實難認客觀上有何足以引起一般同情之情事，與刑法第59條所規定酌量減輕其刑之規定有間，自無從依刑法第59條之規定減輕其刑。是辯護人上開所辯，難認有理。

㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告廖奕丞無視於國家防制毒品危害之禁令，竟欲販賣第三級毒品藉以牟利，助長毒品蔓延，戕害國民身心健康，危害社會治安，所為實應予非難；然考量其犯後坦承犯行，態度非惡，本案係由同案被告施婷瑄張貼販賣毒品訊息並與員警聯繫後，再由被告廖奕丞前往交易之犯罪分工、本案犯行止於未遂、交易毒品之價量非鉅等犯罪情節；暨審酌被告廖奕丞前曾有毒品前科，素行難認良好，有前引臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可參，及其自陳學歷為高中肄業、目前於小火鍋店工作、未婚、無須扶養之人，收入需補貼家用之智識程度、經濟及家庭生活狀況（見本院卷第254頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

四、沒收部分

㈠供犯罪所用之物：扣案iPhone XR行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）1支，為被告廖奕丞本案販賣第三級毒品未遂犯行中，持以與共同被告施婷瑄聯繫毒品交易事宜所用之物，業據其於本院準備程序中坦承在卷（見本院卷第81、82頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定予以宣告沒收。

㈡毒品：扣案白色透明結晶2包（驗前總毛重2.1公克）經抽樣鑑驗結果，檢出第三級毒品愷他命成分，業如前述，堪認均屬第三級毒品無訛，是前開扣案毒品核屬違禁物，並為被告廖奕丞所擬販賣之第三級毒品，自應依刑法第38條第1項規定，予以宣告沒收之。另盛裝上開第三級毒品之包裝袋2只，因其上所殘留之毒品，難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另為沒收之宣告。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官徐千雅提起公訴，檢察官宋有容、林涵慧到庭執行職務。

附錄本判決論罪科刑法條全文：《毒品危害防制條例第4條》製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。