臺灣新北地方法院刑事裁定

聲請人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

張寧

上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（111年度執聲字第1691號），本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：受刑人張寧因犯毒品危害防制條例案件，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條及第51條第5款，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。

二、新舊法比較受刑人所犯如附表所示之罪，均係於民國102年1月25日前犯之，而刑法第50條業於102年1月23日修正公布，並自同年月25日起生效施行，修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正後該條第1項、第2項則分別規定為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」。另「併合處罰之數罪本屬各自獨立之罪，其罪責分別存在，僅係處罰上發生合併之關係。倘併罰數罪之宣告刑，其中得易刑處分者與不得易刑處分者併合處罰結果，而不得易刑，造成受刑人之不利益，有違限制刑罰加重之恤刑目的……，故裁判確定前犯數罪，而有修正後刑法第50條第1項但書之情形，除受刑人於判決確定後請求檢察官聲請定應執行刑者外，不適用併合處罰之規定，賦予受刑人選擇權，以符合其實際受刑利益。從而修正後刑法第50條之規定，自較修正前之規定為有利於受刑人」，復有最高法院102年度台上字第3678號判決意旨、102年度台抗字第83號裁定意旨可參。是修正前刑法第50條剝奪受刑人原得易刑處分之利益，而修正後刑法第50條則賦與受刑人在一定情形下，可選擇要否請求檢察官向法院聲請合併定應執行刑之權利，並非不問受刑人之利益與意願，一律併合處罰之，經比較新舊法結果，以修正後刑法第50條規定較有利於受刑人，依刑法第2條第1項但書，自應適用現行法即修正後刑法第50條規定。

三、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪；前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑；數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第50條、第53條及第51條第5 款分別定有明文。又數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，亦無庸為易科折算標準之記載（司法院大法官釋字第144 號、第679 號解釋參照）。復按數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行刑，此觀刑法第51條規定自明，故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑；又法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不得違反刑法第51條之規定）使法官具體選擇以為適當之處理；因此在裁量時，必須符合所適用之法規之目的。更進一步言，須受法律秩序之理念所指導，此亦即所謂自由裁量之內部性界限。關於定應執行之刑，既屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，要屬當然（最高法院59年台抗字第367 號、80年台非字第473 號判例要旨參照）。末按定應執行之刑，應由犯罪事實最後判決之法院檢察官聲請該法院依上開規定裁定之，不能因犯罪之一部分所科之刑業經執行完畢，而認檢察官之聲請為不合法，予以駁回。至已執行部分，自不能重複執行，應由檢察官於指揮執行時扣除之，此與定應執行刑之裁定無涉（最高法院86年度台抗字第472 號裁定意旨可資參照）。

四、經查，受刑人張寧因犯如附表所示之罪，業經如附表所示各法院先後判決處如附表所示之宣告刑，並於如附表所示之日期分別確定在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及各該判決書附卷可稽。又附表編號1至4所示之罪，係得易科罰金之罪，而附表編號5至7所示之罪，則均係不得易科罰金之罪，依刑法第50條第1 項但書及第2 項規定，須經受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，始得依刑法第51條規定定之。茲本件受刑人已請求聲請人就附表所示之罪，向本院提出合併定應執行刑之聲請，此有受刑人於民國111年8月5日簽具之定刑聲請切結書在卷足憑，是聲請人以本院為各該案犯罪事實最後判決之法院，聲請定其應執行之刑，經本院審核認其聲請為正當。另受刑人所犯如附表編號1至4所示之罪之宣告刑雖經執行完畢，惟該形式上已執行之罪刑既與附表編號5至7所示之罪刑合於數罪併罰之要件，揆諸前揭說明，僅屬各罪刑定其應執行刑後於執行時應予扣除而已，仍應就附表所示各罪刑，合併定其應執行刑。爰審酌本件受刑人所犯如附表所示之罪其犯罪時間、次數、情節，暨侵害法益種類及責任非難重複程度，並避免過度評價而違反刑罰經濟或罪責相當原則，而為整體非難評價後，於定執行刑之外部性及內部性界限內，定其應執行之刑如主文。

五、依刑事訴訟法第477 條第1 項，刑法第2條第1項但書、第50條第1 項但書、第2項、第53條、第51條第5 款，裁定如主文。