臺灣新北地方法院刑事裁定

聲明異議人

即受刑人

翁建成

上列聲明異議人即受刑人因違反藥事法案件，對於臺灣新北地方檢察署檢察官之執行指揮命令（執行案號：109年執字第5233號；指揮書案號：109年執乙字第5233號）聲明異議，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲明異議意旨略以：聲明異議人即受刑人翁建成因違反毒品危害防制條例案件及違反藥事法等案件，經檢察官合併起訴，由本院108年度訴字第780號分別判決藥事法轉讓部分共判處16罪，各處有期徒刑8月，而販賣第一級毒品部分共14罪，各處有期徒刑16年6月，上開30罪合併定應執行有期徒刑17年6月，嗣聲明異議人不服提起上訴，其中關於轉讓部分經聲明異議人撤回上訴而確定，而販賣第一級毒品部分則經臺灣高等法院以109年度上訴字第863號判決撤銷此部分之罪刑及所定應執行刑，改判處販賣第一級毒品部分共14罪，各處有期徒刑8年，應執行有期徒刑11年確定。從而，上開共30罪於事後合併定應執行刑時，應受不利益變更禁止規定之限制，始為適法，然檢察官將上開違反藥事法共16罪刑期部分，以累加方式列計為有期徒刑128月（即10年8月），並據此核發臺灣新北地方檢察署109年度執字第5233號執行指揮書，其採計應執行刑之基礎顯有錯誤，並違背不利益變更禁止原則，使聲明異議人權益完全喪失，違背恤刑立法目的，請將原執行指揮書撤銷，另宣告應執行刑云云。

二、按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。而所稱「檢察官執行之指揮不當」，則係指檢察官有積極執行指揮之違法及其執行方法有不當等情形而言，是檢察官若依確定判決指揮執行，即無執行之指揮違法或其執行方法不當之可言。另如檢察官先前曾發之執行指揮書已經註銷不存在，自無從據以指摘檢察官執行不當（最高法院108年度台抗字第1352號裁定意旨參照）。

三、經查：

㈠聲明異議人前因違反毒品危害防制條例等案件，經本院以106年度訴字第606號判決，認定犯販賣第一級毒品罪，各處有期徒刑3年8月、3年8月、3年8月、3年8月、3年8月、3年10月；又犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑7月；又犯施用第二級毒品罪，處有期徒刑7月，應執行有期徒刑7年4月，嗣聲明異議人不服提起上訴後，先就上開轉讓讓禁藥罪及施用第二級毒品罪部分撤回上訴而確定，其餘即販賣第一級毒品部分，經臺灣高等法院以107年度上訴字第3659號判決上訴駁回而確定（下稱甲案）；其另因違反毒品危害防制條例案件，經本院以108年度審易字第949號判決，認定犯持有第一級毒品罪，處有期徒刑3月；又犯施用第二級毒品罪，處有期徒刑5月，應執行有期徒刑6月確定（下稱乙案）；又因違反毒品防制條例等案件，經本院以108年度訴字第780號判決認定犯販賣第一級毒品罪，共14罪，各判處有期徒刑16年6月；又犯轉讓禁藥罪，共16罪，各判處有期徒刑8月，應執行有期徒刑17年6月，嗣聲明異議人不服提起上訴後，先就上開轉讓禁藥罪共16罪部分撤回上訴而確定，其餘即販賣第一級毒品部分，則經臺灣高等法院以109年度上訴字第863號判決撤銷及撤銷第一審所定應執行刑，並就此部分認定犯販賣第一級毒品罪，共14罪，各處有期徒刑8年，應執行有期徒刑11年確定（下稱丙案）；上開甲、乙、丙各罪，經臺灣高等法院以110年度聲更一字第14號裁定應執行有期徒刑21年，抗告後，經最高法院以110年度台抗字第1929號裁定抗告駁回而確定，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可憑。

㈡上開丙案中之轉讓禁藥罪共16罪部分於確定後，先送請臺灣新北地方檢察署檢察官以109年執字第5233號案件執行，而同署檢察官亦據此核發109年執乙字第5233號執行指揮書，並於罪名及刑期欄中固記載：「藥事法有期徒刑8月16次 暫執行有期徒刑10年8月」，惟其備註欄亦載：「接續本署108執15495號指揮書之後執行，俟定刑後再換發指揮書。販賣第一級毒品罪上訴中。」等語，有上開案號之執行指揮書電子檔紀錄1份在卷可參。並參前述丙案各罪判決情形可知，其中轉讓禁藥罪共16罪部分因聲明異議人撤回上訴已先行確定，但當時第一審判決所認定販賣第一級罪共14罪部分及就全部罪刑所宣告之應執行刑，因上訴中而尚未確定，此時檢察官自僅能就已確定之轉讓禁藥罪共16罪部分據以執行，是檢察官依據當時已確定之裁判部分核發上開執行指揮書執行，並無違誤，並不生違反不利益變更禁止原則問題，且依據該執行指揮書之記載，檢察官顯亦有注意到尚有丙案之販賣第一級毒品罪共14罪上訴中，待嗣後合併定應執行刑結果確定後將再換發指揮書，並無侵害聲明異議人權益情形，聲明異議意旨容有誤會。況上開甲、乙、丙各罪確定後，業經臺灣高等法院以110年度聲更一字第14號裁定應執行有期徒刑21年，抗告後，經最高法院以110年度台抗字第1929號裁定抗告駁回而確定，已如前述，且檢察官亦據此確定裁判結果核發111年執更乙字第507號執行指揮書，並於備註欄上記載：「註銷本署108執緝3024號、108執15495號、『109執5233號』、110執4640號指揮書，改以本件指揮書執行……」等語，有上開案號之執行指揮書電子檔紀錄1份在卷可考，足見本件聲明異議所指摘之執行指揮書業經註銷而不存在，是其本件聲明異議實係以不存在之執行指揮書為標的，無聲明異議之實益，自無理由，應予駁回。

㈢另聲明異議意旨另聲請本院就丙案中之轉讓禁藥罪14罪部分另宣告應執行刑云云，除與刑事訴訟法第477條規定此部分僅能由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官聲請之規定要件不符外，聲明異議人所犯之甲、乙、丙案中之各罪，業已另經法院裁定合併定應執行刑確定，自無重複定刑之必要，是其所求顯於法不合，亦應予駁回。

四、依刑事訴訟法第220條、第486條，裁定如主文。