臺灣新北地方法院刑事判決

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

陳志承 （現另案在法務部○○○○○○○執行中，寄押在該署臺北監獄臺北分監）

指定辯護人

本院公設辯護人湯明純

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第44180號、110年度偵字第45619號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知4-甲基甲基卡西酮、愷他命均係毒品危條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，依法不得販賣，竟為下列犯行：

㈠、甲○○意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國110年10月8日19時2分許，透過其所有如附表編號1所示之行動電話通訊軟體Facebook Messenger與曾昶森（起訴書誤載為曾昶昇）聯繋，約定以面額價值新臺幣（下同）5,000元之振興五倍券再附加600元現金，出售含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包20包予曾昶森，甲○○遂於同日19時2分過後不久，在新北市新莊區中正路新生巷巷口處，將外觀為聖日耳曼大道34號香水圖案、黑色包裝袋包裝，含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包20包交付予曾昶森，由曾昶森支付上開對價予甲○○而完成交易。

㈡、甲○○意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於110年10月9日18時57分許，透過其所有如附表編號1所示之行動電話通訊軟體Facebook Messenger與曾昶森聯繋，約定以1,850元出售愷他命1公克予曾昶森，甲○○遂駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，於同日20時42分抵達新北市新莊區裕民國小活動中心外，嗣曾昶森上車後，甲○○即交付愷他命1公克予曾昶森，由曾昶森支付1,850元予甲○○而完成交易。嗣警方於110年10月15日16時30分許，另案在新北市○○區○○街000巷0弄0號搜索扣得曾昶森持有之毒品咖啡包殘渣袋1個，經曾昶森供出其購買毒品之來源為甲○○後，警方於110年11月9日13時許，在新北市○○區○○路○○巷00號4樓甲○○住處及甲○○停放於該處地下2樓之車牌號碼000-0000號自用小客車內實施搜索，當場扣得如附表編號1、2所示之行動電話2支、附表編號3所示之第三級毒品愷他命1包（此部分因持有純質淨重未達5公克，未構成犯罪），而查獲上情。

二、案經新北市政府警察局海山分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。本件被告甲○○、辯護人於本院準備程序時，已表示對於全案傳聞證據均同意有證據能力（見本院卷第74頁），本院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，認以之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，該等傳聞證據自有證據能力。

二、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項傳聞法則之適用。本院審酌上開證據資料作成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。

貳、實體部分：

一、認定事實所憑之證據及理由：

㈠、上揭犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理中坦承不諱（見偵字第44180號卷第56-58頁、78-79頁、本院卷第128 頁），核與證人曾昶森於警詢及偵查中具結證述之情節相符（見他字卷第13-16頁、55頁正反面、偵字第44180號卷第83-84頁），並有新北市政府警察局海山分局110年10月15日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、110年11月9日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、證人曾昶森與被告間之通訊軟體Messenger對話紀錄截圖照片、監視器錄影畫面截圖照片、臺北榮民總醫院110年10月29日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、110年12月22日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、搜索現場及扣案物照片、被告扣案如附表編號1之行動電話內之通訊軟體對話紀錄翻拍照片、證人曾昶森指認毒品咖啡包之包裝照片各1份在卷可查（見他字卷第20-22頁、32-33頁、34-35頁、36頁、40頁反面、偵字第44180號卷20-28頁、67頁、35頁反面-37頁、42-46頁），另有附表編號1所示之物扣案可佐，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。

㈡、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而賣出毒品而言。次按販賣毒品係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險評估等因素，而異其標準，故常機動調整，非可一概而論。從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出其販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實情；然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一。是舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難只因無法查悉其精確之購入價格，作為是否高價賣出之比較，即謂其無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。再者，毒品之價格不低，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之風險，平白無端轉讓他人，而應有從中賺取價差或量差以牟利之意圖（最高法院106 年度台上字第1229號、105 年度台上字第2185號、105 年度台上字第738 號判決均同此見解）。經查，被告於偵查中坦承：我買進毒品咖啡包大概是250元（1包），賣出是300元至350元，買進愷他命是1,700元，賣出是1,800元左右等語（見偵字第44180號卷第58頁），就其販賣第三級毒品之成本、獲利已詳為供述，應值採信，且其確實有向證人曾昶森收取價金之客觀行為，參酌前揭說明，足認被告有從中賺取買賣價差牟利之意圖。

㈢、綜上所述，本案事證明確，被告前開犯行均堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠、核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪。被告意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，應為販賣第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡、被告所犯2罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

㈢、按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文，其旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效。經查，被告就本案2次販賣第三級毒品犯行，於偵查中及本院審理時均自白犯罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

㈣、又辯護人雖為被告辯護稱：被告販賣之毒品數量不多，當初係因為經濟狀況有困難才販賣毒品，賺取所得並非為了自身享樂，而是為了扶養母親和小孩，犯罪情狀應有可憫，且被告犯後已供述毒品來源，雖未查獲，但可見被告犯後態度尚佳，請依刑法第59條規定予以減輕其刑等語（見本院卷第129頁），然按刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕，認科最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，為法院得依職權裁量之事項，然並非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用；是為此項裁量減輕時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情而可憫恕之情形。經查，我國販賣毒品罪之立法目的，係為防止毒品氾濫，影響國人健康，維護國內治安，考量被告正值青年，且智識正常，理應知悉毒品對於他人健康傷害甚深，縱使其經濟狀況不佳，應仍有循合法管道賺取所需之可能性，卻為謀不法利益而販賣毒品予證人曾昶森，實難認有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，依上述法定事由減輕其刑後，若宣告法定最低刑度有期徒刑3年6月猶嫌過重之情事，是被告所犯尚無再適用刑法第59條規定減輕其刑之餘地。

㈤、爰審酌被告明知毒品對人體具有危害性，為法律所禁止販賣之物，卻為謀取不法利益，為前開販賣第三級毒品犯行，造成毒品危害擴散，所為實非可取；另考量被告於本案行為前無前案紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，素行尚佳，且於偵查及審判程序中均坦承犯行，犯後態度良好，兼衡被告自述智識程度為大學畢業，案發時從事輔具維修，需扶養母親與1名未成年子女等一切情狀，分別就其所犯量處如主文所示之刑，並參以其所犯2罪間罪質相同，販賣對象相同，擴張毒害之程度有限，罪責重複非難之程度較高等整體綜合評價，定其應執行刑如主文所示。

三、沒收：

㈠、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。被告如事實欄一㈠所載販賣第三級毒品犯行，獲有面額價值5,000元之振興五倍券及600元現金，如事實欄一㈡所載販賣第三級毒品犯行，則獲有1,850元現金，分別為其犯罪所得，雖均未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，各在其所犯之罪主文項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡、又按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。被告係持附表編號1所示之行動電話與證人曾昶森聯繫，以遂行本案販賣第三級毒品犯行等情，經被告於本院準備程序時坦承不諱（見本院卷第73頁），故堪認扣案如附表編號1所示之行動電話為被告本案販賣第三級毒品所用之物，應依前開規定宣告沒收（起訴書誤為「沒入」，應予更正）。又扣案如附表編號2所示之行動電話，業經被告於本院準備程序時敘明與本案犯罪無關等語（見本院卷第73頁），且卷內亦乏相關事證證明為被告供犯罪所用之物，爰不予宣告沒收。另附表編號3所示之物，其扣押時點與案發時間有相當之間隔，復無證據證明為被告本案販賣所剩餘之毒品，應認為被告單純持有之第三級毒品，且純質淨重未達5公克，有臺北榮民總醫院110年12月22日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1份可參（見偵字第44180號卷第67頁），未構成刑事犯罪，故不予宣告沒收，應由主管機關另依行政程序沒入銷燬，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官歐蕙甄到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。