臺灣新北地方法院刑事判決

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

吳芷薰

指定辯護人

本院公設辯護人湯明純

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第53914號），本院判決如下：

主文

事實

一、吳芷薰明知3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮及自民國113年8月5日起異丙帕酯均為毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，皆具有成癮性、濫用性及對社會危害性，係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品（嗣同年11月27日經法務部會同衛生福利部組成審議委員會報由行政院公告調整異丙帕酯為第二級毒品），不得販賣與非法持有，竟與林○洋即綽號「阿凱」之人基於共同意圖營利販賣第三級毒品之犯意聯絡，於113年8月19日前1週某日，在桃園市○○區○○路0段000巷00號1樓住處，向林○洋取得如附表編號1至編號4所示之毒品菸彈與咖啡包，並以所持如附表編號5所示之手機1支，登入Instagram（下稱IG）等通訊軟體，暱稱「x._.9210」刊登張貼「找我拿（蛋圖示）就不會難過了」、「應有盡有營」等隱喻銷售含毒菸彈等販毒訊息供人觀覽，著手於販賣第三級毒品構成要件之實現具有必要關聯性之行為，伺機販售含有異丙帕酯成分電子菸彈與含有3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮成分咖啡包，經警發覺有異，分別於113年8月19日19時58分許至上址命吳芷薰自願性提出扣得如附表編號1至編號4所示之物、於同年10月3日9時55分許至新北市○○區○○路0段000號6樓（頂樓加蓋）命吳芷薰自願性提出扣得如附表編號5所示之手機1支，始循線查悉前情。

二、案經桃園市政府警察局楊梅分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查卷附據以嚴格證明犯罪事實之屬傳聞證據之證據能力，當事人及辯護人於本院審判中均同意作為證據（本院卷第53頁），本院審酌各該證據方法查無有何違反法定程序取得之情形，亦無顯有不可信及不得作為證據等情，再經本院審判期日依法進行證據調查、辯論程序，被告吳芷薰訴訟上程序權均已受保障，因認適當為判斷之憑依，故均有證據能力。

二、前開犯罪事實，業據被告於警詢時、偵查中、本院行準備程序時及審理時坦承不諱（偵卷第9頁至第16頁、第17頁至第18頁、第19頁至第22頁背面、第76頁至第79頁、本院卷第51頁至第56頁、第81頁至第86頁），復有桃園市政府警察局楊梅分局扣押筆錄與扣押物品目錄表各2份、行政院113年8月5日院臺法字第1131020962B號函1份、現場照片2張、扣案毒品照片10張、IG帳號及限時動態截圖7張、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司113年9月18日A4956毒品證物檢驗報告、法務部113年12月4日法檢字第11300268550號函附件各1份在卷可稽（偵卷第25頁至第26頁背面、第28頁至第30頁、第31頁至第32頁背面、第33頁、第50頁及該頁背面、第61頁、第62頁至第65頁、第68頁及該頁背面、第94頁至第95頁、第123頁至第124頁背面），此外，並有如附表所示之物扣案可憑。按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度如何，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院111年度台上字第4815號判決要旨參照）。查被告著手於販賣第三級毒品之犯行，為此刊登張貼販毒訊息之歷程，而支付勞力時間費用，及甘冒嚴查重罰高度之風險，衡情有利可圖，質之被告於偵查中自承：「阿凱」請我發廣告，1顆菸彈新臺幣（下同）2000至2300元，有賣出去的話，「阿凱」會分給我500至1000元等語（偵卷第77頁至第78頁），遍查卷內亦無其他證據足以反證其確另基於某種非圖利本意之關係。是以，依前開補強證據已足資擔保被告於警詢時至本院審理時所為之任意性自白具有相當程度之真實性，而得確信其前述自白之犯罪事實確屬真實，從而，自得依其前述自白及各該補強證據，認定其確實於前開時、地共同意圖營利販賣第三級毒品未遂之犯行。綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑之法律適用

㈠按行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖認知係為銷售營利，客觀上並有購入毒品之行為，惟仍須對外銷售，始為販賣行為之具體實現。此之對外銷售，自買賣毒品之二面關係以觀，固須藉由如通訊設備或親洽面談與買方聯繫交易，方能供買方看貨或與之議價，以實現對特定或可得特定之買方銷售；至於對不特定人或特定多數人行銷，進行宣傳、廣告，以招攬買主之情形（例如在網路上或通訊軟體「LINE」群組，發布銷售毒品之訊息以求售），因銷售毒品之型態日新月異，尤以現今網際網路發達，透過電子媒體或網路方式宣傳販毒之訊息，使毒品之散布更為迅速，依一般社會通念，其惡性已對於販賣毒品罪所要保護整體國民身心健康之法益，形成直接危險，固得認開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，已達著手販賣階段（最高法院刑事大法庭109年度台上大字第4861號裁定要旨參照）。準此，被告取得前述之毒品並對外銷售，開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，核其所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。起訴書所犯法條欄所指同條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌，尚有未洽，而起訴與本院認定之社會基本事實尚屬同一，且經本院踐行告知義務（本院卷第51頁、第86頁），並經當事人與辯護人進行辯論，爰依刑事訴訟法第300條之規定，變更檢察官所引應適用之法條。被告著手販賣第三級毒品之行為僅止未遂，尚未對社會造成實際之危害，即適時為警查獲，爰依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。

㈡被告著手販賣前意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，應為販賣第三級毒品未遂之高度行為吸收，不另論罪。

㈢被告所犯販賣第三級毒品未遂罪，與共犯林○洋有犯意之聯絡與行為之分擔，為共同正犯。

㈣刑罰減輕部分

1.查被告犯販賣第三級毒品未遂罪，於偵查及審判中均自白，符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。

2.本案據被告警詢時供出其毒品來源林○洋等人，經警聲請同行書等獲准並查緝到案，有因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯，此有桃園市政府警察局楊梅分局114年8月4日楊警分行字第114029852號函附草湳派出所職務報告1份在卷可稽（本院卷第69頁至第71頁），爰依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，減輕其刑，並依法遞減之。

3.按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決要旨參照）。查毒品對於人體有莫大之戕害而為政府嚴厲禁絕，被告無視毒害仍非法著手販賣，對國民健康及社會治安造成危害，本應予非難，依其年齡智識及社會經驗，顯有足夠能力評估判斷犯行可能之重罪刑責，而其犯罪之動機、目的、手段、所生之危害、犯罪後之態度、生活狀況、品行、智識程度等一切情狀，俱經審酌如下所述，其依法減刑後最低刑度已可降為7月以上有期徒刑，是依其犯罪之情狀，尚無在客觀上足以引起一般同情，認為依法減刑後予法定低度刑期宣告仍顯失平衡，猶嫌過重之情狀，是礙難復依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。

㈤爰審酌異丙帕酯與3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮於被告行為時屬毒品危害防制條例規定之第三級毒品，皆具有成癮性、濫用性及對社會危害性，被告正值青壯可以正途謀生，竟無視禁令，為攫取販毒利益而著手販賣未遂，所生之危害不輕，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、所擔任之犯罪角色、參與程度、本案著手販賣毒品數量多寡，其於警詢時至本院審理時坦承不諱，態度尚可，另因公共危險等案件經論罪科刑及執行之紀錄，教育程度「國中畢業」，現以從事「汽車美容」為業，家庭經濟狀況「小康」等情，業據其於警詢時與本院審理時自承在卷（偵卷第9頁、第19頁、本院卷第85頁），依此顯現其智識程度、品行、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。

㈥扣案如附表編號1至3所示之物，皆為查獲著手販賣之異丙帕酯，因異丙帕酯嗣於113年11月27日經法務部會同衛生福利部組成審議委員會報由行政院公告調整現屬毒品危害防制條例第2條第1項、第2項第2款規定之第二級毒品，爰均依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應連同附著毒品無從析離之裝瓶及菸彈，不問屬於被告與否，均宣告沒收銷燬之。扣案如附表編號4所示之含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮成分咖啡包3包，均違禁物，自應連同附著毒品無從析離之外包裝袋，依刑法第38條第1項之規定，不問屬於被告所有與否，均宣告沒收之。又鑑驗中所費失之毒品，既已滅失，爰不再為沒收之諭知。扣案如附表編號5所示之物，為被告所持供本案犯罪所用，此據其於警詢時、偵查中自承在卷（偵卷第10頁背面至第11頁背面、第77頁），並有前述IG帳號及限時動態截圖在卷可證（偵卷第68頁及該頁背面），不問屬於被告與否，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之。又既已經扣案，殊無所謂「全部或一部不能沒收或不宜執行沒收」問題，自毋庸贅知「追徵其價額」之必要。至其餘扣案物，核與本案應無直接關聯性，爰均不沒收之，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。

本案經檢察官孫兆佑偵查起訴，檢察官余怡寬、黃孟珊到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑所引實體法條全文：毒品危害防制條例第4條第3項、第6項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

前5項之未遂犯罰之。