臺灣新北地方法院刑事判決

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

李祈震

選任辯護人

廖瑞銓律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第51071號），本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告李祈震明知依托咪酯係毒品危害防制條例第2條第2項第2款明定之第二級毒品，依法不得製造，竟基於製造第二級毒品之犯意，先於民國114年9月23日22時許，在新北市新莊區福營路一帶之不詳地址，向真實姓名年籍不詳綽號「姊啊」之人，以新臺幣（下同）9,000元之代價，購買15毫升之依托咪酯菸油後，於114年9月23日至同年月25日間，在其位於新北市○○區○○街000巷00號7樓之住處，自行將依托咪酯菸油、丙二醇、甘油，以攪拌器、分裝量杯、分裝瓶、注油瓶等器具以不特定比例進行混合，再以注射針筒分裝至空菸彈殼內製成含有第二級毒品成分之菸彈以方便施用，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項製造第二級毒品罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而達確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此程度，而有合理懷疑存在致無從形成有罪確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得據為不利被告之認定（最高法院82年度台上字第163號、76年台上字第4986號判決意旨參照）。

三、公訴人認被告涉犯上揭罪嫌，無非係以被告李祈震於警詢、偵查中之供述、新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物照片、臺北榮民總醫院114年10月30日北榮毒鑑字第AJ108號毒品成分鑑定書，為其論據。

四、訊據被告堅詞否認有何上開犯行，辯稱：被告係基於供自身施用之目的，將所購買之少量依托咪酯菸油加入丙二醇、甘油等有機溶劑，僅屬被告施用毒品行為之一部，並未改變毒品原先性質或化學結構，亦未提高其純度，更未改變毒品之外關、物理狀態或施用方式，未對社會秩序或人體健康產生潛在威脅，並非製造第二級毒品等語。經查：

㈠、被告於114年9月23日22時許，在新北市新莊區福營路一帶之不詳地址，向「姊啊」，以9,000元之代價，購買15毫升之依托咪酯菸油後，於114年9月23日至同年月25日間，在其上址住處，自行將依托咪酯菸油、丙二醇、甘油，以攪拌器、分裝量杯、分裝瓶、注油瓶等器具以不特定比例進行混合，再以注射針筒分裝至空菸彈殼內製成含有第二級毒品成分之菸彈以方便施用等情，為被告於警詢及偵查中所自承不諱（見偵卷第7至10、34至37頁），並有新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物照片（見偵卷第14至17頁、第22至23頁背面）、臺北榮民總醫院114年10月30日北榮毒鑑字第AJ108號毒品成分鑑定書（見偵卷第45頁）、扣押物品清單及照片（見訴卷第39至52頁）在卷可稽，堪信屬實。

㈡、公訴意旨雖認被告上開行為係犯毒品危害防制條例第4條第2項製造第二級毒品罪嫌等語，惟按毒品危害防制條例第4條所謂製造，除將原物料提煉製成毒品外，包括以改變毒品成分及效用為目的之加工（如轉化毒品種類、提高純度）、改變毒品型態（如將液態毒品加工成固態，將粉末狀毒品加工成錠劑，或使潮濕之毒品乾燥化等），以及混合數種毒品而形成新型態毒品混合物。若僅是將毒品封口、包裝、打印、摻雜毒品以外物質，或分裝、混合自行施用毒品等行為，則應就整體過程綜合觀察，尚難遽認皆屬毒品製造行為（最高法院110年度台上字第521號、110年度台上字第4126號判決意旨參照）。本案被告製成之菸彈經鑑定後，含有依托咪酯之第二級毒品成分，此有上開鑑定書在卷可憑，至警方於被告上址住處查扣之丙二醇、甘油、丙二醇混合甘油溶液等均非毒品，被告縱將依托咪酯菸油與丙二醇、甘油，以不特定比例進行混合，並未形成新型態之毒品混合物，亦難認有改變原毒品成分、效用或型態，而僅摻雜毒品以外物質後自行施用毒品之行為，依上開說明，尚難認屬於毒品危害防制條例第4條所指製造毒品之行為。

㈢、至公訴人雖援引最高法院最高法院113年度台上字第1823號、112年度台上字第1142號判決意旨，認本案被告將依托咪酯菸油混和丙二酵、甘油等液體，再分裝到空菸彈殼裡，係在改善依托咪酯之感官體驗功效，使之便於施用，進而造成該毒品便於流通蔓延，應認屬製造第二級毒品等語，惟上開最高法院判決意旨之案件事實均係將4-甲基甲基卡西酮加入果汁粉，而達除臭、增香、加味等改善毒品特性之優化加工，並封裝成袋大量製造，使之便利他人購買施用，參以被告於警詢、偵查中均供稱：我加入丙二醇、甘油等溶液調和依托咪酯菸油是要稀釋，因為原來濃度太濃，我是自己施用等語（見偵卷第7頁反面、35頁），足見被告本案將丙二醇、甘油加入依托咪酯菸油僅係稀釋原來毒品之濃度，難認有達改善毒品特性之優化加工，亦無便利他人購買施用，與前揭最高法院判決之另案事實不同，無從比附援引，併此敘明。

㈣、綜上所述，公訴人所提上開各項證據，無從令本院確信被告確有前述公訴意旨所指之製造第二級毒品之犯行，依「罪證有疑、利於被告」之證據法則，應為被告有利之認定。被告之犯行既不能證明，揆諸前揭說明，應為被告無罪之諭知。

五、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第1款定有明文。又施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文，故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，如「初犯」或「3年後再犯」，則另依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分，並由檢察官為不起訴之處分，以賦予此類具有病患性特質之犯人，戒除其身癮之機會（最高法院109年度台上字第3826號判決意旨參照）。是以被告犯同條例第10條之罪，須在前案業經法院裁定令其入勒戒處所觀察、勒戒確定，並依該裁定執行觀察、勒戒完畢後3年內所犯，始符合法定追訴要件。倘不符上開要件，檢察官逕對被告起訴，其起訴程序顯然違背規定，法院自應諭知不受理之判決（最高法院112年度台非字第73號判決意旨參照）。次按刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如意圖供自己施用而持有毒品（純質淨重未逾法定數量），進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪（最高法院101年度台上字第5858號判決意旨參照）。再按檢察官以實質上一罪起訴者，法院審理結果，如認其中一部有罪，他部無罪、免訴或不受理，其判決主文固僅須記載有罪部分，以為單一刑罰權之宣示，而就其餘部分於理由欄敘明毋庸於主文另行諭知之理由，即為已足；但如認為一部應免訴或不受理，他部無罪，則應全部於主文內加以記載，始足以表示已就起訴事實全部加以裁判，以符訴訟主義之本旨，是法院審理結果認被告被訴販賣毒品部分，不成立犯罪，即應就被告被訴持有毒品部分，加以審判，如持有毒品部分成立犯罪，就販賣毒品部分，於理由內說明不另為無罪之諭知即可；如持有毒品部分，應為不受理或免訴之諭知者，除應就販賣部分諭知無罪外，就持有部分，亦應諭知不受理或免訴（最高法院96年度台上字第7106號判決意旨參照）。經查，被告被訴製造第二級毒品之部分，業經本院諭知無罪，惟起訴書犯罪事實欄內，既已敘明被告於114年9月25日7時10分許，在其上址住處為警查獲，並為警扣得依托咪酯菸油1罐、含有依托咪酯成分之菸彈2顆等物，並聲請宣告沒收銷燬扣案之依托咪酯菸油1罐、含有依托咪酯成分之菸彈2顆等物，堪認被告當次持有第二級毒品之犯行同在檢察官起訴之範圍內無疑。而被告前因施用毒品案件，經本院以96年度毒聲字1063號裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於96年8月10日出所等情，有法院前案紀錄表（見訴卷第11至14頁）附卷可憑。又被告於114年9月25日0時許，在其上址住處內，施用依托咪酯1次乙節，為新北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方檢察署偵辦（114年度毒偵字6500號），有移送書資料在卷可佐（見訴卷第163至164頁），足認被告本案持有第二級毒品依托咪酯之行為，應為其上開施用第二級毒品依托咪酯之行為所吸收。核被告上開施用第二級毒品依托咪酯之行為，距其最近1次觀察勒戒執行完畢既已逾3年，揆諸前揭規定及說明，即應再令入勒戒處所觀察、勒戒，則檢察官另就被告持有第二級毒品依托咪酯部分之行為予以起訴，程序顯然違背規定，且無從補正，揆諸前開說明，應由本院就被告被訴持有第二級毒品依托咪酯之行為，另為公訴不受理之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項、第303條第1款，判決如主文。

本案經檢察官沈昱儒提起公訴，檢察官朱秀晴到庭執行職務。