臺灣新北地方法院95年度訴緝字第237號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　 95年度訴緝字第237號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○ （現另案在臺灣臺北監獄臺北分監執行）

指定辯護人

本院公設辯護人 湯明純

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第18812 號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○素行不佳，前曾於民國90年間因施用毒品案件，經本院以90年度訴字第539 號判決判處應執行有期徒刑一年確定。再因轉讓毒品案件，經本院以90年度訴字第742 號判決判處應執行有期徒刑八月確定。又因犯贓物罪，經本院以91年度簡字第156 號判決判處應執行有期徒刑三月確定，上開數罪經本院於91年10月14日以91年度聲字第2048號刑事裁定定其應執行刑為有期徒刑一年九月確定，於92年4 月24日執行完畢（於本件構成累犯）。詎猶不知悔改，明知具有殺傷力之改造手槍及子彈，係屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之物，非經許可，不得持有，竟於94年9 月底某日，在臺北縣三重市重新橋下跳蚤市場，以新臺幣（下同）一萬五千元之價格，向年籍不詳之成年人，購入仿FN廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可供擊發適用子彈使用，具有殺傷力之改造手槍一支（槍枝管制編號0000000000號）；暨具有殺傷力之由直徑8.90 MM、長度16.64MM 金屬彈殼及直徑7.88MM金屬彈頭組合而成之土造子彈七顆，而非法持有之，並將上開具有殺傷力之槍彈置放在其位於臺北縣新莊市○○街51巷17弄8 號1 樓之居處。至盧至偉明知具有殺傷力之土造子彈，係屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之物，非經許可，不得寄藏，竟於94年10月30日上午9 時許，在臺北縣新莊市○○路565 巷7 弄19號2 樓住處，受甲○○之託，寄藏上開土造子彈中之其中六顆，並將子彈藏放上址住處之衣櫃中。嗣為警方於94年10月30日下午11時30分許，至盧至偉上址住處查獲盧至偉且在衣櫃中扣得其所寄藏之上開子彈六顆，暨在上址住處查獲甲○○且在其身上扣得其所持有之上開具有殺傷力之改造手槍一支與另一顆子彈及毒品等物（按甲○○涉犯毒品危害防制條例部分，經檢察官另行依法處理）。

二、案經臺北縣政府警察局新莊分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、證據能力：

一、證人盧至偉在警詢與偵查中之供述：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159 條之5 規定甚明。而鑒於採用傳聞證據排除法則之重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力，而揆諸我國刑事訴訟法第159 條之5 之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326 條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326 條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定俾以斟酌該等書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第159 條之5 之適用應可作同上之解釋，本件證人即同案被告盧至偉在警詢與偵查中所為之陳述，固為被告甲○○以外之人在審判外之陳述，係屬傳聞證據，惟公訴人、被告及其辯護人就前開審判外之陳述，迄於言詞辯論終結前未為異議之聲明，而本院審酌彼陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據為適當，故依諸上開規定及說明，前引證人盧至偉在警詢與偵查中之陳述是否屬於傳聞之例外，無庸先行考量刑事訴訟法第159 條之1 第2 項、第159 條之2 、第159 條之3 等規定，得逕依同法第159 條之5規定作為證據。

二、內政部警政署刑事警察局94年11月16日刑鑑字第0940168343號槍彈鑑定書：按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，同法第206 條第1 項亦規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159 條第1項立法理由及同法第206 條第1 項規定，即具有證據能力。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1 之規定，刑事訴訟法第208 條第1 項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部92年5 月20日法檢字第092080203 號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8 月1 日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第三則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8 月印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206 條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函可供參照）。從而，本件扣案槍彈，經由查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任槍彈鑑定機關即內政部警政署刑事警察局實施鑑定，該鑑定機關所出具之94年11月16日刑鑑字第0940168343號槍彈鑑定書即具有證據能力而得為本案之證據。

三、改造手槍與子彈之照片部分：所謂「傳聞證據」之定義係指「審判外」所為之「陳述或所發生之敘述性動作」，而提出於法庭用來證明該敘述事項之真實性之證據（參照王兆鵬、陳運財等著前揭書第49、50頁）。其中「敘述性動作」乃指使人可得而知其意涵之動作。基本上，證據係在公判庭上經過調查程序後方得以被採用。因此，以公判庭為基準以考量證據之性質時，「傳聞證據」自屬以公判庭外之供述為內容之證據。即係透過人之意思活動予以傳達，即供述者對於有關體驗之事實，經由知覺、記憶、表現、敘述或敘述性動作等過程予以傳達，故亦稱之為「供述證據」。此與「非供述證據」（非傳聞證據），即非透過人之意思活動予以傳達之證據，如物證、書證等之不同，在於人之傳達、保存之正確度無法與物證、書證相比。因照相係屬機械性記錄特徵，也就是認識對象的是照相鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映寫入膠卷，然後還原於照相紙上，故照相中不含有人的供述要素，再現實情形與作為傳達結果的照相，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相中，並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化），故照相當然是非供述證據（參照石井一正著，陳浩然譯，【日本實用刑事證據法】一書第145 頁、第146 頁，西元2000年5 月1 版1 刷）。易言之，上開改造手槍與子彈之照片部分，乃警方依機械之方式所留存之影像，並非供述證據，無傳聞法則適用，且對「被告曾持有本件改造槍枝與子彈」之待證事實，具有相當之關聯性，而具有證據能力。

乙、認定犯罪事實所憑之證據及其理由：訊據被告甲○○對於上揭犯罪事實均坦承不諱，核與證人即同案被告盧至偉在警詢與偵審中證述之情節相符。此外，復有具殺傷力之改造手槍一支（槍枝管制編號0000000000號）；暨具有殺傷力之土造子彈七顆等物，扣案足資佐證，並有上開槍彈之照片在卷足憑（見偵查卷第33頁）。又扣案之上開槍彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果認：「送鑑改造手槍一支（槍枝管制編號0000000000號），認係由仿FN廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。送鑑子彈七顆，認均係由直徑8.90 MM 、長度16.64 MM金屬彈殼及直徑7.88MM金屬彈頭組合而成之土造子彈（採樣一顆測量），採樣二顆試射，均可擊發，認均具殺傷力」等情，此有該局94年11月16日刑鑑字第0940168343號槍彈鑑定書在卷足憑（見偵查卷第66-68 頁）。稽諸前揭事證，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

丙、論罪科刑之理由、應適用之法條、科刑審酌事由及沒收之宣告：

一、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪；暨同條例第12條第4 項之未經許可，持有子彈罪。被告所犯前開槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪；暨同條例第12條第4 項之未經許可，持有子彈罪，係一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，況按被告行為時，刑法第55係規定：「一行為而觸犯數罪名，或犯一罪而其方法或其結果之行為犯他罪名者，從一重處斷」；而被告行為後該條修正為：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」。亦即被告行為後，有關想像競合犯之規定，仍保留，但在科刑上有所限制；且修正後之規定僅係法理之明文化，非屬法律之變更，則被告一行為持有改造手槍及子彈罪部分，自應逕行適用修正後刑法第55條之規定，無比較適用之問題（臺灣高等法院95年度上訴字第1879號刑事判決參照），故被告所犯之上開一行為持有改造手槍及子彈罪部分，應依修正後刑法第55條之規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪處斷。

二、查被告素行不佳，前曾於90年間因施用毒品案件，經本院以90年度訴字第539 號判決判處應執行有期徒刑一年確定。再因轉讓毒品案件，經本院以90年度訴字第742 號判決判處應執行有期徒刑八月確定。又因犯贓物罪，經本院以91年度簡字第156 號判決判處應執行有期徒刑三月確定，上開數罪經本院於91年10月14日以91年度聲字第2048號刑事裁定定其應執行刑為有期徒刑一年九月確定，於92年4 月24日執行完畢等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表一件附卷可稽，其於五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1 項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條之規定，論以累犯，並加重其刑。爰審酌被告素行不佳，前有多項前科，被告持有具有殺傷力之槍枝與子彈，對於社會治安與個人安全甚有危害，惟被告犯罪後坦承犯行，尚有悔意，態度甚佳等一切情狀，量處如主文所示之刑。又刑法第42條有關罰金易服勞役折算標準之規定，於被告行為後亦經修正，而此乃屬科刑規範事項之變更，其折算標準為裁判時所應諭知，自有就新舊法規定比較之必要。再按比較修正前後之罰金易服勞役折算標準，以95年7 月1 日修正公布施行後之規定，較有利於被告，蓋就罰金易服勞役之折算標準部分，如依修正前刑法第42條第2 項及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條之規定，應以銀元三百元即新臺幣九百元折算一日，惟若依修正後刑法第42條第3 項（原罰金罰鍰提高標準條例第2 條已同時刪除）之規定，應以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，二者相較之下，就此部分應以修正後之規定較有利於被告，亦即，就易刑處分之比較適用，不在論罪部分之整體比較適用範圍，可自行比較適用較有利於行為人之易刑處分（參照臺灣高等法院暨所屬法院95年法律座談會刑事類提案第3 、4 號法律問題）。本院爰依修正後刑法第42條第3 項之規定，宣告罰金易服勞役之折算標準，以資懲儆。

丁、沒收：按我國刑法之規定，沒收為從刑之一種，附屬於主刑，不生比較輕重問題，亦不容與其他刑法總則規定割裂適用，且修正後有關沒收之規定，並無特別有利於被告，應適用被告行為時即修正前之刑法第38條之規定，先予敘明。扣案具有殺傷力之改造手槍一支（槍枝管制編號0000000000號）；暨具有殺傷力之由直徑8.90MM、長度16.64MM 金屬彈殼及直徑7.88MM金屬彈頭組合而成之土造子彈五顆等物，係屬違禁物，應修正前刑法第38條第1 項第1 款規定，不問屬於犯人與否，均應宣告沒收。至扣案由直徑8.90 MM 、長度16.64MM 金屬彈殼及直徑7.88MM金屬彈頭組合而成之土造子彈二顆，因試射鑑驗致失其子彈之性質，爰均不宣告沒收。

戊、同案被告盧至偉所犯寄藏子彈部分，業經本院以94年度訴字第2961號判決有罪確定在案。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條、第2 條第1 項、第55條、修正前第47條、第42條第3 項，修正前第38條第1 項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官王聖涵到庭執行職務。