臺灣新北地方法院95年度訴字第2259號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　95年度訴字第2259號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第3155、3156、3241、3242號）及移送併案（95年度毒偵字第4352號），本院依簡式審判程序，判決如下：

主文

事實

一、甲○○：㈠於民國87年間，因施用毒品案件，經本院以87年度毒聲字第1099號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復經本院以87年度毒聲字第1576號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於88年3 月31日停止戒治所餘期間交付保護管束，復於保護管束期間，因違反保護管束情節重大，再經本院以88年度毒聲字第4598號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，於89年4 月19日強制戒治執行完畢釋放出所，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第260 號為不起訴處分確定；㈡於前開強制戒治執行完畢釋放後5 年內之92年間，再犯施用毒品案件，經本院以92年度訴字第551 號判決判處有期徒刑1 年確定，送監執行於93年12月31日縮刑期滿執行完畢。詎其猶不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，於95年1 月18日某時起至95年6 月17日某時止，在其位於臺北縣三重市○○街135 號3樓之住處（起訴書誤繕為不詳地點），將第一級毒品海洛因以清水混合稀釋後，以針筒注射之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次。嗣於95年1 月19日16時55分許（起訴書誤繕為該日17時許），在臺北縣三重市○○○路95巷口為警查獲，並扣得如附表編號1 所示之海洛因11包（合計淨重1.1 公克），且經採集其尿液送驗；次於95年1 月27日10時30分許，為警在臺北縣三重市○○○路與自強路口查獲，並扣得如附表編號2 所示之海洛因1 包（淨重0.01公克），再採集其尿液送驗；又於95年6 月18日15時許，在臺北縣三重市○○街57巷34弄口為警查獲，扣得如附表編號3 所示之海洛因3包（合計淨重0.06公克，併案意旨書誤繕為0.03公克），復採集其尿液送驗，始悉上情。

二、案經臺北市政府警察局中正第一分局、大同分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理由

一、本案被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，經合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。

二、上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，且被告先後3 次為警查獲後所排放尿液，經採樣送請臺灣檢驗科技股份有限公司，先以EIA 酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/MS 氣相層析質譜儀法確認檢驗，均呈鴉片類陽性反應之情，有該公司95年2 月13日、95年2 月22日、95年7 月4 日濫用藥物尿液檢驗報告各1 紙、查獲照片5 幀附卷可稽，並有被告所有供其施用第一級毒品所用之如附表所示之海洛因扣案可資佐憑，而扣案之海洛因經鑑定，確含第一級毒品海洛因成分之情，有查獲毒品初步鑑驗報告書1 紙、法務部調查局95年5 月16日調科壹字第060011730 號、95年7 月11日調科壹字第060012091 號鑑定通知書各1 紙在卷可佐，足認被告自白與事實相符。

三、按毒品危害防制條例係於92年7 月9 日修正公布，自93年1月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年第7 次刑事庭會議決定要旨可參）。查被告前於87年間，因施用毒品案件，經本院以87年度毒聲字第1099號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復經本院以87年度毒聲字第1576號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於88年3 月31日停止戒治所餘期間交付保護管束，復於保護管束期間，因違反保護管束情節重大，再經本院以88年度毒聲字第4598號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，於89年4 月19日強制戒治執行完畢釋放出所，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第260 號為不起訴處分確定；又於前開強制戒治執行完畢釋放後5 年內之92年間，再犯施用毒品案件，經本院以92年度訴字第551 號判決判處有期徒刑1 年確定之情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告既曾於強制戒治執行完畢釋放後「5 年內再犯」施用毒品犯行，且經法院判處罪刑確定，又三犯本案施用第一級毒品之犯行，自非屬毒品危防制條第20條第3 項所定「5 年後再犯」之情形。是被告於5 年後三犯施用第一級毒品之罪，事證明確，應依法論科。

四、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文（刑法第2 條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正，但該條文既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應逕適用裁判時之刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律）。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較。再從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議要旨參照）。查被告行為後，刑法第56條有關連續犯、第47條有關累犯等規定，業於94年2 月2 日修正公布，自95年7 月1 日起施行，茲就比較情形分述如下：

㈠刑法第56條有關「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論，但得加重其刑至二分之一」之連續犯規定，業經修正刪除。此雖非犯罪構成要件之變更，惟顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律變更。亦即被告基於概括犯意所為之數行為，自95年7 月1 日起已不再成立連續犯而得論以一罪，而應依具體行為之性質論罪。查被告本案所為施用第一級毒品之犯罪行為均發生於新法施行之前，且其所為之各次行為，時間、地點，各均獨立，但其時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，主觀上顯係基於概括犯意所為，為連續犯，依修正前刑法第56條之規定，分別論以一罪，較依新法分論以數罪之結果，對被告較為有利。

㈡刑法第47條有關累犯之規定，比較修正前、後之規定，可知修正前有關累犯之成立，不以再犯之罪係故意犯罪為限，然修正後之規定，則以再犯故意犯為成立累犯之要件。換言之，若被告再犯者係故意犯罪，則修正前、後之規定，均成立累犯，適用修正前之規定，對於被告並無不利。查本案被告係故意再犯本案之罪，是依修正前、後之刑法第47條規定，均成立累犯，經比較修正前、後之累犯規定，對被告並無不利。

㈢綜合上述各條文修正前、後之比較，可知修正前、後之規定，首就累犯部分，對被告並無不利；次就罪數而論，依修正前之規定，被告得論以連續犯而論以一罪，依修正後之規定，被告則應分論數次施用第一級毒品，此部分修正後之規定，顯然不利於被告，揆諸前揭最高法院決議所揭示之罪刑綜合比較原則，依刑法第2 條第1 項前段之規定，自應整體適用行為時即修正前之規定處斷，且屬從刑性質之沒收，亦應依此適用修正前之刑法第38條規定，附此敘明。

五、查海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所稱之第一級毒品。核被告施用第一級毒品海洛因之行為，係犯同條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。其施用第一級毒品前後，持有第一級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次施用第一級毒品之犯行，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆所為，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定，論以一罪，並加重其刑。公訴意旨雖未就被告於95年6 月17日施用第一級毒品之犯罪事實起訴，然此部分與起訴部分，有如上述連續犯之裁判上一罪關係，並經檢察官移送併辦（臺灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第4352號），為起訴效力所及，本院自應併予審究。被告有如事實欄一之㈡所示之犯罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條之規定，遞加重其刑。爰審酌被告前因施用毒品，獲得不起訴處分之寬典，並經法院判處罪刑，仍無法戒絕毒癮，再次漠視法令禁制而犯本罪，惟其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡其犯罪後坦承犯罪，已知悔悟等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆（依最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議六、㈠之意旨，新刑法第57條之規定，為法院就刑之裁量審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，無新舊法比較適用之問題）。

六、扣案如附表所示之之海洛因，係查獲之第一級毒品，不問是否屬於被告所有，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，沒收銷燬之。又包裝上開海洛因之外包裝袋15只（並非不可與毒品分離，係用於包裹毒品，防止其裸露、潮濕，便於攜帶施用），均係被告所有供其施用第一級毒品所用之物，業據被告供明在卷，併依修正前刑法第38條第1 項第2 款之規定，宣告沒收。

七、退併辦部分：

㈠臺灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第4980號併案意旨略以：被告於95年7 月10日18時許，在臺北縣三重市○○○路244 巷46號1 樓內，施用第一級毒品海洛因，嗣於同年月14日17時30分許，在上址為警查獲，並扣得海洛因10包（合計淨重0.23公克，併案意旨書誤繕為2 公克）、注射針筒1 支，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪嫌，且與上開被告施用第一級毒品犯行，有接續犯之事實上一罪關係，移送本院併案審理。

㈡按連續數行為而犯同一之罪名，部分之數行為，發生在新法施行前者，新法施行後，該部分適用最有利於行為人之法律，若其中部分之一行為或數行為，發生在新法施行後者，該部分不能論以連續犯 (最高法院95年第8 次刑事庭會議決議

五、㈣意旨參照）。次按接續犯係指如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而為包括之一罪（最高法院86年臺上字第3295號判例意旨參照）。

㈢經查：前開併案意旨所指被告施用第一級毒品之時間係在「95年7 月10日」，已在新刑法刪除連續犯之規定施行之後，依上述最高法院決議五、㈣之意旨，上開併案部分已無從與前揭論罪科刑部分論以連續犯。再者，上開併案意旨所指之施用第一級毒品之時間，與前揭論罪科刑部分之施用第一級毒品之末日，相隔已有1 月，在時間上已有差距，再就施用地點而言，前開論罪科刑部分之施用地點係在臺北縣三重市○○街135 號3 樓，亦與併案之施用地點即臺北縣三重市○○○路244 巷46號1 樓不同，尚難視為數個施用毒品舉動之接續施行，而應屬數行為，自難認屬接續犯。從而，本案論罪科刑部分與上開併辦之施用毒品犯行，並無連續犯之裁判上一罪關係，復非屬接續犯之事實上一罪關係，自非起訴效力所及，本院就併案部分尚無從併予審理，應退由檢察官另為妥適之處理，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第18條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、修正前刑法第56條、第47條、第38條第1 項第2 款，判決如主文。

本案經檢察官郭季青到庭執行職務。