臺灣新北地方法院95年度易字第1932號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　95年度易字第1932號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

　　　　　　丁○○

　　　　　　甲○○

上列被告等因竊盜案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第19420 號、95年度偵字第19852 號），本院判決如下：

主文

事實

一、㈠乙○○前於民國於91年間因犯竊盜罪，經本院於92年9 月9 日以92年度易字第1850號判處有期徒刑三月，再經臺灣高等法院於92年11月28日以92年度上易字第3226號判決上訴駁回確定；於92年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院於92年5 月29日以92年度重簡字第380 號判處有期徒六月，於93年2 月2 日確定；又於92年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院於92年11月28日以92年度訴字第2316號判處有期徒刑八月，再經臺灣高等法院於93年3 月5 日以93年度上訴字第67號判決上訴駁回，於93年4 月8 日確定，上述三案罪刑，經臺灣高等法院以93年度聲字第480 號裁定應執行有期徒刑一年四月確定，於94年5 月31日縮刑期滿執行完畢。㈡丁○○曾於90年間因犯竊盜罪，經本院於91年3 月22日以90年度易字第3635號判處有期徒刑七月，緩刑四年，於93年8月23日確定；又於93年間因犯竊盜罪，經本院於93年6 月14日以93年度易字第469 號判處有期徒刑八月，於93年7 月8日確定；於93年間因違反妨害兵役治罪條例案件，經臺灣嘉義地方法院於93年5 月19日以93年度嘉簡字第364 號判處有期徒刑二月，於93年6 月24日確定，後述兩案罪刑，經本院以94年度聲字第338 號裁定應執行有期徒刑九月確定，而前述有期徒刑七月，緩刑四年之宣告，經臺灣嘉義地方法院以93年度撤緩字第40號裁定撤銷緩刑確定後，再經合併執行，於94年9 月30日縮刑期滿執行完畢。

二、乙○○於前揭罪刑執行完畢後猶不知悔改，竟意圖為自己不法之所有，接續為下列行為：㈠夥同與其有竊盜犯意聯絡，但真實年籍姓名不詳，僅知綽號為「哈囉」之成年男子，於95年8 月10日凌晨3 、4 時許，前往臺北縣新莊市○○○路188 巷1 弄4 號1 樓丙○○所經營但未有人居住之模型店外，由「哈囉」持客觀上對人之生命、身體、安全構成威脅，足供為兇器使用之長約三、四十公分之實心鐵條一支，以撬開之方式破壞上址屋後之鐵窗安全設備，再經未上鎖之窗戶攀爬踰越侵入後，自屋內開啟後門讓乙○○得以進入，共同竊取如附表編號一所示之財物，得手後隨即逃逸，其中除拷貝機一臺、DV D播放器一臺、BB槍一支由乙○○分得後已於跳蚤市場銷贓外，其餘由「哈囉」分得，均未經警起獲；㈡乙○○食髓知味，搬運該店內之財物因無法一次行竊，旋又轉往桃園縣龜山鄉○○路○ 段69巷6 弄14號4 樓丁○○之住處，邀同與其有意圖為自己不法所有犯意聯絡亦不知悔改之丁○○，各自騎乘一輛機車返回上址模型店，因該處後門已無上鎖，二人即自後門逕行侵入店內，共同徒手竊取如附表編號二所示之財物，得手後以機車載回丁○○前址住處藏放，待變賣得款花用；㈢乙○○、丁○○因該模型店內42吋電漿電視體積過於龐大，無法以機車載運，故在將如附表編號二所示之竊得財物藏放於丁○○上址住處後，即電邀與渠等二人有意圖為自己不法所有犯意聯絡之甲○○，三人結夥，於同日凌晨5 時許，由甲○○駕駛其所有之車牌號碼9383-MR 號自用小客車至前述丁○○住處搭載乙○○、丁○○再次返回上址模型店附近之巷道，甲○○留坐車上把風，乙○○、丁○○下車後，仍經由模型店未上鎖之後門侵入屋內後，共同竊取店內之42吋電漿電視一臺，得手後合力搬至甲○○車上再載回丁○○住處，並由不詳友人轉運銷贓（以上所涉侵入建築物部分均未據告訴）。嗣丙○○於95年8 月10日下午2 時20分許前往上址模型店，發覺店內遭竊報警處理，經警方調閱前址巷口附近監視器錄影帶後，循線查獲乙○○、甲○○、丁○○到案，並經搜索丁○○前開住處，始起獲如附表編號二之財物，而悉上情。

三、案經丙○○訴由臺北縣政府警察局新莊分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：

一、刑事訴訟法第159 條第1 項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159 條之5 明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意。經查，本件被告乙○○、丁○○、甲○○及檢察官於本院準備程序期日、審判期日，對本件之全部證據即：告訴人丙○○於警詢、偵查中經具結之證述、丙○○簽具之贓物認領保管單、臺北縣政府警察局新莊分局扣押目錄表、新莊分局光華派出所起獲贓證物一覽表一件等供述證據，表示對證據能力不爭執，復於審判期日就本院逐一提示之證據於言詞辯論終結前，均未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159 條第1項不得為證據之情形，本院審酌上開筆錄、書面作成時並無不當取供之情形，認為作為證據亦屬適當，揆諸上開說明，本件經調查之證據，均有證據能力。

二、被告乙○○在警詢、檢察官95年9 月18日偵訊時經具結之證述及本院準備程序中向受命法官所為之陳述，就其他被告（丁○○、甲○○）涉犯本罪而言，係屬於具有證人身分性質之證詞：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條固有明文。惟按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 亦有明文。查被告乙○○在警詢中所為關於他被告實施本件犯罪之陳述，與其之後於95年9 月18日偵查中具結之證言，經核大致相符，此既係被告乙○○在警詢時出於自由意願下所為之陳述，且無何被違法取證之情況，自堪認被告乙○○在警詢時所供稱他被告之犯案情節，極具可信性。抑且，因檢察官聲請傳喚被告乙○○以證人身分到庭作證，而證人即共同被告乙○○於本院審理時雖經傳喚到庭，惟其以恐因陳述致自己受刑事追訴或處罰，援用刑事訴訟法第181 條之規定行使拒絕證言權而未為作證陳述（見本院95年11月22日審判筆錄第3 頁），參諸刑事訴訟法第159 條之3 各款所揭示之不能陳述之事由，原係參考日本刑事訴訟法第321 條之立法例而設（見立法理由說明），該國判例認為其刑事訴訟法第321 條第1 項第1 款所定不能陳述之情形係屬於例示性之規定，而非限制性之規定，故陳述人即使於審判中出庭，但沈默不語或依法拒絕證言或因情緒激動不能言語等情形，亦符合所謂不能陳述之要件（參照日本札幌高判昭25.7.10 高刑集3.2.2003；最裁昭44.12.4 刑集23.12.15 46 ；札幌高函館支判昭26.7.30 高刑集4.7.936），若參考前述日本實務見解，本案證人即共同被告乙○○先前在警詢中所為之陳述，係證明犯罪事實所必要，且其陳述時亦未受外力脅迫干擾，該先前警詢中之陳述應具有可信之特別情況，依刑事訴訟法第159 條之3 立法本旨，堪為證據使用。

㈡次按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，刑事訴訟法第159 條之1第2 項亦有明文。所謂不可信情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。查本件證人即被告乙○○（就被告丁○○、甲○○而言，具證人身分），於95年9 月18日在檢察官偵訊時，係以證人之身分陳述，其經告以具結義務及偽證處罰後，於命證人朗讀結文後具結，有證人結文一紙存卷可參（見95年度偵字第19852 號偵查卷宗第75 頁） ，其係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，況證人即被告乙○○在偵查中並無遭違法取供情事，又查無證據足認其上開偵查中之證述，有何其他顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，證人即共同被告乙○○上開在偵查中經具結之證言，就被告丁○○、甲○○部分，有證據能力。

三、至於監視器翻拍照片，係以監視器拍攝而得有之證物，並非人之陳述，非傳聞證據，與本案事實有自然的關聯性，經查並無不得作為證據之限制，自得作為證據。

貳、實體方面：

一、被告乙○○部分：上揭被告乙○○所為之犯罪事實，業據被告乙○○於警詢、偵查及本院審理時均已認罪自白，並經證人即告訴人丙○○於警詢、偵查中經具結所指證歷歷，且有丙○○簽具之贓物認領保管單二件、臺北縣政府警察局新莊分局扣押目錄表二件、新莊分局光華派出所起獲贓證物一覽表一件、監視器翻拍照片二幀在卷可稽，足認被告乙○○之自白與事實相符，罪證明確，犯行已可認定。

二、被告丁○○、甲○○部分：訊據被告丁○○、甲○○固坦承有於95年8 月10日凌晨5 時許與乙○○同赴臺北縣新莊市○○○路188 巷1 弄4 號1 樓丙○○所經營之模型店附近之事實，惟矢口否認有何竊盜犯行，其中被告丁○○辯稱：伊不知道乙○○要去偷電視，臺北縣新莊市○○○路188 巷1 弄4 號1 樓伊只去過一次，是乘坐甲○○的車子去的，並不曾自己騎乘機車去過，而且伊並未與乙○○一起進去該模型店，是將電視搬上車的時候，才知道電視是別人的云云；另被告甲○○亦辯稱：當天是乙○○打電話叫伊去桃園縣龜山鄉○○路載乙○○與丁○○後再一起前往臺北縣新莊市○○○路附近，由乙○○與丁○○二人從巷口搬來一臺電視，伊問乙○○電視是誰的，乙○○叫伊別問，後來伊開車把電視搬運到丁○○住處後就離開了，也不知道為何要搬到丁○○那裡云云。然查：

㈠證人即告訴人丙○○於警詢時證稱：伊於95年8 月10日下午2 時20分許，在臺北縣新莊市○○○路188 巷1 弄4 號1 樓其所經營之模型店內發現遭人自屋後防火巷破壞鐵窗後侵入行竊，經清點計失竊模型用具、電動玩具及週邊設備、42吋電漿電視、電腦主機、監視器主機、拷貝機、噴筆、BB槍、DVD 播放器等財物，後來經警邀伊至里長辦公室查看監視錄影帶，發現於95年8 月10日凌晨5 時13分許的監視畫面有歹徒三人，其中二人合力將伊店內之42吋電漿電視搬進車牌號碼9383-MR 號自用小客車內，一人則坐在該車內駕駛座等候，伊可以確認搬電視的二人之一是乙○○，警方循線在丁○○住處起獲的財物，都是伊失竊的物品等語（見95年度偵字第19852 號偵查卷宗第16至18頁）；繼於偵查中復結證稱：95年8 月10日伊所開設的模型店遭竊，損失監視器、電腦、燒錄器、遊戲主機、電漿電視、模型、田宮筆刀、工具剪、挫刀等物，詳如卷附之贓證物一覽表所示，伊係當日下午2時許發現遭竊，前一天晚上伊直至深夜12時許下班時，上開財物都還在店內等語（見95年度偵字第19420 號偵查卷宗第48頁），此外復有丙○○簽具之贓物認領保管單二件、臺北縣政府警察局新莊分局扣押目錄表二件、新莊分局光華派出所起獲贓證物一覽表一件等附卷可佐，足見被害人丙○○就遭竊之時、地、遭侵入之手法及因而失竊之財物等節，指述具體翔實，可資信憑。

㈡證人即被告乙○○於警詢時證稱：95年8 月10日綽號「哈囉」之成年男子向伊提議要行竊臺北縣新莊市○○○路188 巷1 弄4 號1 樓模型店內之高價物品，伊與「哈囉」各自騎乘機車至該店後，由「哈囉」破壞窗戶，伊則在旁把風，「哈囉」自窗戶爬進該模型店內將該店的門打開讓伊進入後，二人共同竊取店內高價物品一批，搬至友人「小胖」家中，後來伊騎機車至丁○○位於桃園縣龜山鄉○○路○ 段69巷6 弄14號4 樓之住處後，即邀同丁○○騎機車重返上址模型店共同竊取另一批高價物品，得手後返回放在丁○○住處，另又通知甲○○，由甲○○駕駛其所有之車牌號碼9383-MR 號自用小客車搭載伊與丁○○再次前往模型店，由甲○○留在車上把風，伊與丁○○至該店內以徒手方式將電漿電視搬到甲○○的車上運載至丁○○住處，伊有告知丁○○、甲○○二人要行竊模型店內的財物，至於竊得的物品，除了一些放在「哈囉」的友人「小胖」家中外，其他都放在丁○○住處另待變賣得款花用等語（見95年度偵字第19420 號偵查卷宗第8 、9 頁），自上述證人乙○○之證詞相互勾稽，其中之細節雖小有差異，但其於同晚第二次前往模型店時係與丁○○同去，竊得如附表編號二所示之物後放置於丁○○住處，旋又電知甲○○開車附載其與丁○○一同重返模型店之後門附近，由其與丁○○二人再次進入模型店竊得電漿電視後，由在外接應之甲○○駕駛自用小客車運回丁○○住處等候銷贓變賣等情，極為一致，被告乙○○、丁○○、甲○○三人共同行竊之犯行，昭昭明甚。

㈢被告丁○○、甲○○會坦承與乙○○一同前往模型店外搬運電漿電視，無非是因渠等搬運電漿電視上甲○○所駕駛之自用小客車一節，已據監視器攝影，並經清楚翻拍成照片二幀在卷為證，無從飾卸，惟渠等均以並不知當時是去行竊電漿電視云云置辯，甚至被告丁○○更否認於搬運電漿電視該次之前已先與乙○○至該模型店行竊如附表編號二所示財物之情事。然依前揭證人即被告乙○○之證言，已足證被告丁○○確有兩次接續犯行，況被告丁○○第一次與乙○○同至模型店時（即乙○○之第二趟）所竊得之如附表所示之財物，嗣經警於其位於桃園縣龜山鄉○○路○ 段69巷6 弄14號4 樓丁○○之住處起獲，益見證人即被告乙○○上揭證述所言非虛，徵而可信。順理而下，被告乙○○、丁○○二人共同行竊之後，旋另通知甲○○開車一同前往，俾於能將體積龐大之電漿電視竊取得手，衡諸當時猶處暗夜凌晨時分，猶能隨知隨到縝密配合，即可知渠等交往密切之情，要謂於同車往赴非與渠等平日住行相關之處所時竟會毫無提及事由梗概，實難想像，何況以電漿電視之高價值財物，於夜間無人之際，由乙○○、丁○○自屋後小巷搬出運上甲○○所駕駛而停於屋外之車輛時，依整體竊盜作為觀察，其犯行尚在進行中，被告丁○○、甲○○均為明眼之人，又非愚鈍，焉能諉為不知，縱被告丁○○、甲○○於此時見狀始知行竊事實，竟仍參與其間，既有犯意之共同與行為之分擔，顯已難辭共同竊盜罪責。

㈣綜上，足認被告丁○○、甲○○上開所辯，顯係圖卸飾詞，殊無可採，罪證明確，犯行均堪認定。

三、查長度約三、四十公分之實心鐵條，係金屬材質，長尖鋒利，客觀上足以用為實施強暴、脅迫或抵抗行為，而於人之生命、身體之安全，易生危險之器械，是為兇器。被告乙○○與「哈囉」於上揭犯罪事實二之㈠之時、地行竊時，攜帶該具有危險性之兇器毀越鐵窗之安全設備為之，旋於犯罪事實二之㈡之時間改與被告丁○○重返同址徒手行竊，繼被告乙○○、丁○○又夥同被告甲○○於犯罪事實二之㈢之時、地為竊盜犯行，核被告乙○○所為，係犯刑法第321 條第1 項第2 款、第3 款、第4 款之結夥三人以上攜帶兇器毀越安全設備竊盜罪；又被告丁○○、甲○○所為，均係犯刑法第321 條第1 項第4 款之結夥三人以上竊盜罪。被告乙○○、丁○○均係於上揭短暫時間，往返上址模型店而為竊盜犯行，係因無法一次行竊店內財物並加以搬運離開現場，侵害同一被害人之財產法益，是渠等所為之數行為均係於密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會通念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，應為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，而屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年臺上字第3295號判例可資參照）。公訴意旨雖未論及被告乙○○、丁○○所犯前述犯罪事實二之㈡普通竊盜部分，但此既為加重竊盜包括一罪之部分行為，本院自得併予審究，且應不另論罪。又被告等與真實姓名年籍不詳、綽號「哈囉」之成年男子間，就本件加重竊盜犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。查被告乙○○前於91年間因犯竊盜罪，經本院於92年9 月9 日以92年度易字第1850號判處有期徒刑三月，再經臺灣高等法院於92年11月28日以92年度上易字第3226號判決上訴駁回確定；於92年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院於92年5 月29日以92年度重簡字第380 號判處有期徒六月，於93年2 月2 日確定；又於92年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院於92年11月28日以92年度訴字第2316號判處有期徒刑八月，再經臺灣高等法院於93年3 月5 日以93年度上訴字第67號判決上訴駁回，於93年4 月8 日確定，上述三案罪刑，經臺灣高等法院以93年度聲字第48 0號裁定應執行有期徒刑一年四月確定，於94年5 月31日縮刑期滿執行完畢。又被告丁○○曾於90年間因犯竊盜罪，經本院於91年3月22日以90年度易字第3635號判處有期徒刑七月，緩刑四年，於93 年8月23日確定；又於93年間因犯竊盜罪，經本院於93年6 月14日以93年度易字第469 號判處有期徒刑八月，於93年7 月8 日確定；於93年間因違反妨害兵役治罪條例案件，經臺灣嘉義地方法院於93年5 月19日以93年度嘉簡字第364 號判處有期徒刑二月，於93年6 月24日確定，後述兩案罪刑，經本院以94年度聲字第338 號裁定應執行有期徒刑九月確定，而前述有期徒刑七月，緩刑四年之宣告，經臺灣嘉義地方法院以93年度撤緩字第40號裁定撤銷緩刑確定後，再經合併執行，於94年9 月30日縮刑期滿執行完畢。前述被告乙○○、丁○○二人之前案犯行均有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，渠等於有期徒刑執行完畢後五年之內，故意再犯本案之罪，皆係累犯，均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。爰審酌被告三人年值青壯，不思正道取財，貪慾圖便，苟且偷盜，犯罪所生危害非微，兼衡被告等犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以示懲儆。

四、至於本案犯罪時由共犯「哈囉」之成年男子持以破壞鐵窗之鐵條一支，並未扣案，且經細閱全案卷證，未能認定係被告等人及共犯「哈囉」之人所有之物，爰不併予諭知沒收，附此敘明。

五、公訴意旨另以被告乙○○、丁○○、甲○○尚涉有刑法第321 條第1 項第1 款之於夜間侵入有人居住之建築物竊盜罪嫌等語。惟按刑法第321 條第1 項第1 款所謂有人居住之建築物，雖不以行竊時居住之人即在內為必要，但必須通常為人所居住之處所，始足以當之，最高法院47年臺上字第859 號著有判例可資參照。查臺北縣新莊市○○○路188 巷1 弄4號1樓 丙○○所經營之模型店於夜間關門後，並無人居住其內，縱屬開店營業時留有人員在店內從事買賣交易，亦顯非基於「居住」之意思，公訴人以該模型店於夜間被竊當時雖無人看守，但平時均有人「居住」在內，應認係有人居住之建築物，遽謂應以刑法第321 條第1 項第1 款之於夜間侵入有人居住之建築物竊盜罪名相繩，容有誤會，此部分不能證明被告等犯罪，復查無其他具體、確切之證據足資認定被告等有此項犯行，原應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前開有罪部分具實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第28條、第321 條第1 項第2 款、第3 款、第4 款、第47條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官蔡元仕到庭執行職務

附錄本案論罪科刑法條全文：刑法第321條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：一 於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二 毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三 攜帶兇器而犯之者。

四 結夥三人以上而犯之者。

五 乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六 在車站或埠頭而犯之者。

前項之未遂犯罰之。