臺灣新北地方法院95年度訴字第2171號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　95年度訴字第2171號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　　　　　（另案於臺灣臺北看守所執行中）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第3670號），本院合議庭以裁定進行簡式審判程序，判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因施用毒品案件，經本院以90年度毒聲字第540 號裁定將其送往勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經本院以90年度毒聲字第1950號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣其強制戒治成效經評定為合格，無繼續戒治之必要，乃由本院以90年度毒聲字第3959號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，而於民國91年5 月7 日保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治期滿，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以91年度戒毒偵字第285 號為不起訴處分確定；復因施用第一級、第二級毒品案件，經本院以94年度訴字第1710號分別判處有期徒刑9 月、有期徒刑5 月，應執行有期徒刑1 年確定。又甲○○前因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以86年度訴字第380 號判處應執行有期徒刑5 年2月確定，復因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以86年度易字第7891號判處有期徒刑6 月確定；上開2 項有期徒刑接續執行，刑期起算日期為86年12月13日，而於89年4 月1 日縮短刑期假釋出監；嗣甲○○於假釋期間內，因前述施用毒品案件，經本院以裁定將其送往勒戒處所觀察、勒戒及強制戒治，上開假釋亦經撤銷，所餘刑期自90年10月16日起算，而於93年7 月10日縮刑期滿執行完畢（起訴書誤載為92年7月11日縮短刑期執行完畢出監）。詎甲○○仍不知悔改，明知海洛因及安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所規定之第一級毒品及第二級毒品，竟基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自95年4 月3 日晚間9時許起（起訴書誤載為自94年8 月間某日起，業經檢察官當庭更正），至95年5 月10日晚間11時許止，在其位於臺北縣板橋市○○街25號5 樓住處、臺北縣板橋市○○路某址網路咖啡廳之廁所內等處所，以將海洛因加水稀釋後再以針筒注射入體內之方式，連續多次施用第一級毒品海洛因，平均約3 至4 日施用一次；復基於施用第二級毒品安非他命之犯意，於95年5 月9 日上午6 時至7 時間某時，在其上址住處，以將安非他命置於吸食器內加熱燒烤吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品安非他命1 次（上開吸食器業經丟棄不復尋獲）。嗣於95年5 月11日上午9 時30分許，在臺北縣板橋市○○○路○ 段113 號前為警查獲，並扣得甲○○所有之海洛因2 包（合計淨重0.19公克；起訴書誤載為0.13公克）、甲○○所有用以施用海洛因之注射針筒1 支等物。

二、案經臺北縣政府警察局板橋分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上揭事實，業據被告甲○○於本院審理時坦白承認；且被告於為警查獲後所採集之尿液，經送請臺灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗、氣象層析質譜儀法確認檢驗之檢驗結果，確呈鴉片類及安非他命類陽性反應，有該檢驗機構出具之濫用藥物尿液檢驗報告1 紙附卷可稽；而被告為警查獲時所扣得之白色粉末2 包（合計淨重0.19公克），經法務部調查局以化學呈色法、氣相層析質譜儀分析法鑑定之結果，確含第一級毒品海洛因成分，亦有該局95年6 月6日調科壹字第060011916 號鑑定通知書1 紙在卷可憑；此外，復有注射針筒1 支扣案可資佐證，足認被告上開自白，核與事實相符。又被告前因施用毒品案件，經本院以90年度毒聲字第540 號裁定將其送往勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經本院以90年度毒聲字第1950號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣其強制戒治成效經評定為合格，無繼續戒治之必要，乃由本院以90年度毒聲字第3959號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，而於91年5 月7日保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治期滿，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以91年度戒毒偵字第285 號為不起訴處分確定，被告復因施用第一級、第二級毒品案件，經本院以94年度訴字第1710號分別判處有期徒刑9 月、有期徒刑5月，應執行有期徒刑1 年確定，此亦有臺灣板橋地方法院檢察署檢察官91年度戒毒偵字第285 號不起訴處分書、本院94年度訴字第1710號刑事判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表等各1 份在卷可憑；本件事證明確，被告施用毒品犯行，堪以認定。

二、按被告行為後，94年2 月2 日修正公布之刑法部分修正條文，業於95年7 月1 日施行。修正後刑法第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，上揭條文係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於刑法修正施行後，應適用上揭條文之規定，為「從舊從輕」之比較。又法律變更之比較適用，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較；且就比較之結果，須為整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律，此即法律變更之比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」（最高法院24年上字第4634號判例、27年上字第2615號判例、95年第8 次刑事庭會議決議意旨參照）。茲就與本案相關之刑法修正前、後條文之比較，分述如下：

㈠連續犯部分：修正前刑法第56條原規定：「連續數行為而犯同一罪名者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一」，修正後之刑法已刪除上開連續犯之條文規定；本件被告多次施用第一級毒品海洛因犯行，係基於概括犯意反覆為之（詳下述），依修正前刑法第56條連續犯之規定，僅以一施用第一級毒品罪論，並得加重其刑，而修正後之刑法既已刪除上開連續犯之規定，則被告多次施用第一級毒品之犯罪行為，即應就各次施用行為分別論罪科刑，再依數罪併罰之規定分論併罰；比較新舊法之結果，修正後之規定，並未較有利於被告。

㈡累犯部分：修正前刑法第47條原規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒或有期徒刑一部之執行而赦免後，5 年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，修正後之刑法47條第1 項則規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」；查本件被告有如事實欄第1 項所載之有期徒刑執行紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前、後之刑法47條規定，均構成累犯；比較新舊法之結果，修正後之規定，並未較有利於被告。

㈢定應執行刑部分：修正前刑法第51條第5 款原規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年」，修正後之刑法第51條第5 款則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」；本件被告所犯施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪，兩罪應予分論併罰（詳後述），而有定其應執行刑之必要；比較新舊法結果，修正後之規定，亦未較有利於被告。

㈣綜上修正前、後刑法規定比較之結果，修正後之刑法規定並未較有利於被告，揆諸前揭說明，本件自應適用被告行為時即修正前之刑法規定。又從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，應依主刑所適用之法律；本件既應適用修正前之刑法規定，已詳前述，則屬於從刑性質之沒收，亦應適用修正前刑法之規定，併予敘明。

三、按海洛因及安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所規定之第一級毒品及第二級毒品。核被告施用海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪，其施用安非他命之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪；其施用前後持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告多次施用海洛因之犯行，時間緊接，手法相同，所犯係構成要件相同之罪，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定以一罪論，並加重其刑。被告所犯上開二罪，犯意各別，罪名互異，應予分論併罰。又被告有如事實欄第1 項所載之犯罪科刑及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條規定加重其刑，並就其施用第一級毒品罪部分遞加重之。爰審酌被告前已因施用毒品而受不起訴處分之寬典，並經論罪科刑，猶不能斷絕毒癮而一再施用，顯見其自制力薄弱，惟其施用毒品僅屬自殘行為，對於他人之法益尚無直接之侵害，及其犯後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。扣案海洛因2 包（合計淨重0.19公克），係被告本件施用毒品犯行所查獲之第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬之；扣案注射針筒1 支，則係被告所有供其施用第一級毒品海洛因所用之物，此據被告供承在卷，爰併依修正前刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第2 條第1 項前段，修正前刑法第56條、第47條、第38條第1 項第2 款、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官沈志成到庭執行職務

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。